史羊拴

《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）生效以前，许多医疗纠纷都是由医患双方自行协商解决，被称为“私了”。《条例》作为新的医疗纠纷处理规定，对医疗纠纷的处理模式作了许多界定，其中医疗纠纷的协商解决方式有：医患双方自行协商、卫生行政机关主持调解、人民法院主持调解等。协商解决作为非诉解决纠纷的一种方式，因为其简单易行，省时省力等优点，一直受到纠纷当事人的青睐，根据最新数字统计，即使在近来医疗诉讼较多的情况下，协商解决的医疗纠纷仍然占医疗纠纷数量的70%左右。

一、医疗纠纷协商的种类

（一）按照是否经过鉴定划分：鉴定前的协商和鉴定和的协商

1、鉴定前的协商。一般指在纠纷发生后由医患双方自行对医疗纠纷性质进行认定，对医疗纠纷的赔偿问题进行协商等，按照条例的要求，双方的协议书还要向卫生行政部门上报。

2、鉴定后的协商。指在鉴定后按照鉴定结果进行协商，按照条例的要求，必须以鉴定的结果为事实依据，并上报卫生行政部门。

（二）按照参加医疗事故的主体不同划分：

1、医患双方自行协商。指由医患双方自行协商，没有特定的第三人参加，双方自行达成协议。其优点是简单明了，直接协商，但其缺点是显而易见的，容易造成矛盾激化，酿成事端，而且由于双方的法律知识欠缺，其协议书漏洞较多，往往是达成协议后双方再起争端。

2、卫生行政部门主持下达成调解协议。指在当事人一方或者双方向卫生行政机关申请处理后，双方在行政机关主持下达成协议。其优点是能够及时的平息医疗纠纷的事态发展，稳定双方的情绪。

3、人民法院主持下的调解。在医疗诉讼中，由人民法院主持双方调解达成协议，该协议一经送达就生效，具有强制执行力，并不得上诉。其优点是法律效力高，规范性强，缺点是医患双方仍然要经过法院的诉讼程序，时间较长。

另外笔者介绍两种新型的医疗纠纷处理方式，即人民调解委员会的调解和律师参与或者见证下的调解：

1、人民调解委员会的调解。指双方当事人共同向调解委员会申请调解，由后者主持调解达成协议。其优点是程序规范，达成的协议如果没有法定撤销事由，就成为合法协议，并且不收取任何费用，缺点是调解委员会对医疗纠纷这种特殊纠纷缺乏经验，需要不断的实践。

按照《人民调解委员会组织条例》的规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根据当事人的申请调解，也可以主动介入调解；按照最高人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，对该协议的补救，仅能够向人民法院申请确认无效、申请撤销或变更，最重要的是只要协议符合合同的订立的原则，该协议就是有效的，人民法院将予以确认。

按照规定，人民调解协议的有效条件包括如下几个：（1）当事人具备完全民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律行政法规或者社会公共利益。笔者建议，医疗机构不妨在以后的医疗纠纷实践中主动向当地的调解委员会申请调解解决纠纷。

2、律师参与或者见证的医疗纠纷协议。指在一方或者双方的律师参与的情况下达成协议，其优点是能够制作较为规范的协议书，但其缺点是要支付律师费，而且律师见证行为本身并不能使协议书具有更高的效力。

二、医疗纠纷协议的效力

本文所指的医疗纠纷包括医疗侵权纠纷和医疗合同纠纷，其中的医疗侵权不但包括医疗事故侵权，还包括其它的医疗侵权，如侵犯患者隐私权等。

医疗纠纷本质上是医患双方之间的侵权之债和违约之债，其中的民事权利，主要是患方基于医疗侵权和违约而产生的对医方的请求权，也可能是医方对患方的请求权。按照我国民法的规定，请求权是可以由权利人自由处分的，这就为医疗纠纷的双方当事人提供了协议解决医疗纠纷的基础。

医疗纠纷协议实际上是一种合同行为，只要双方当事人的约定不违反我国强行法的规定和公序良俗，所达成的协议就是有效的。

三、如何签定合法有效的协议

（一）医疗纠纷协议的签定应该奉行我国合同法的一般原则：

1、签定的双方必须是有民事权利能力和行为能力的当事人。如果患方是未成年人或者限制民事行为能力人，如精神病人，应该由其法定代理人签字或者事后追认；如果出现患者死亡后果的，应该由其继承人签定协议书，特别强调的是如果继承人有多个的，必须全部签字表示同意，因为这时对权利的处分是共同的权利，必须一致表示同意才可以处分，在实践中，因为这种原因导致的最后协议无效的情况非常多见。如果患方要他人代为签字的，必须出具真实而详细的授权委托书和身份证明，笔者建议最好经过公证程序。

2、如何作到“意思表示真实”。按照笔者的理解，所谓意思表示真实，就是双方没有欺诈、胁迫，乘人之危或者重大误解。

不但医方不能欺诈患方，同样患方也不能欺诈医方，双方必须对医疗纠纷的原因，医疗纠纷的经过等事实，实事求是的认定，所以双方不妨在协议书上先分别列明自己的观点，然后再写明双方一致认定的事实。

众所周知，当医疗纠纷发生时患者往往情绪激动，双方处于对峙状态，许多医院认为，自己是在患者的胁迫之下达成协议的，其实并非如此，只有在自己或自己的近亲属受到胁迫时才认为是民法上的胁迫，至于患者以起诉为理由的不能认为是胁迫。

重大误解的认定。只有双方在对医疗纠纷的性质发生了根本的错误并导致一方做出了合意时才可以认定为重大误解，如非医疗事故认定为医疗事故等。此外，还有双方以协议形式侵害第三人、国家或集体等利益的非真实意思表示行为。

2、不得违反法律法规的强制性规定和公共利益。当事人的起诉权是民事基本法律规定的权利，任何人不得剥夺，但许多协议中都规定“患者不得就此事以任何理由起诉”等，这明显的违反了法律的规定，将导致医疗纠纷协议的无效。

（二）医疗纠纷协议应该符合医疗行政法规的规定

医疗行政法规和规章，是卫生行政管理的依据，也是医疗机构行为的规范，所以医疗纠纷协议还应该在卫生行政法规的任意性规定范围内签订。

1、医疗纠纷协议的签定时间。《条例》很好的体现了我国民法中的“当事人意思自治原则”，以多个条文规定了医疗纠纷的协议解决程序，总的看来，在纠纷发生后的多个时间段里，都可以协商解决医疗纠纷，包括鉴定前、鉴定后；诉讼前，诉讼后等，医疗纠纷的协商解决贯穿了整个《条例》。

2、对医疗纠纷的性质的认定。有学者认为，医疗纠纷的性质认定非常重要，必须明确是否是医疗事故，并且明确定级。但笔者认为，医疗纠纷协议必须严格按照《条例》的规定签定，但明确约定医疗事故的等级并非至关重要，因为是否是医疗事故，并非由医患双方约定，而应该由法定鉴定机构——医学会鉴定，即使双方约定后也面临着被撤销的风险，所以在协议书中只要约定为医疗侵权或者医疗事故就可以了。

3、赔偿数额的确定。《条例》明确了医疗事故赔偿的赔偿项目、计算方法等，改变了以前参照《道路交通事故处理条例》的局面，不但为医疗诉讼提供了依据，同时也是医患双方自行协商确定赔偿问题的“尺度”。笔者以为，不但确定为医疗事故后双方可以“依照”条例解决，仅确定为侵权的医疗事件也可以“参照”条例解决。 

四、当前医疗纠纷协议解决中经常出现的疑问

1、赔偿与补偿的区别。按照我国民事法律的规定，赔偿产生于非法侵权行为，以过错责任为原则，其赔偿的数额是受害人遭受损失的全部经济损失；而补偿不是侵权行为承担民事责任的形式，它来源于公平责任原则，是受益人或者其他无侵权行为人对受害人给予的一定意义上的经济救助，属于公益性的社会救助行为。笔者以为，如果医患双方已经明确了医疗纠纷构成侵权或者医疗事故的，最好是约定为“赔偿”，如果没有认定为医疗事故，则可以使用“补偿”字眼。

2、双方权利的处分。医疗纠纷协议签定后，医方往往担心患方再次起诉，正如前文所说，患者的起诉权是无法剥夺的，但是患者本人却可以放弃，所以不妨约定“医患双方放弃基于该债权债务关系的一切诉讼权”，也可以约定“因该医疗纠纷引起的一切债权债务关系就此终了”。

3、对纠纷事实的约定。医疗纠纷协议的一个特点是起建立在双方的侵权行为或者医疗合同的基础上，纠纷的事实构成合同中的主要条款，其欠缺将导致合同目的无法实现，所以非常重要。笔者以为对医疗纠纷事实的认定在协议中最好不要省略，包括在医疗纠纷的原因、性质的认定等应该是必备而且是非常详细的。

(本文部分发表于2004年《健康报》“卫生与法”栏目，全文发表于2005年《卫生政策》杂志第一期)