试论关联企业合并破产的启动模式

 李琴声、李明吉  福建义全律师事务所 

【内容提要】关联企业合并破产是企业破产的常态，在法律暂无规定情况下，各地法院对于关联企业如何启动破产做法不一，没有形成统一模式。对此，笔者提出三大模式论，尝试着归纳各种模式的特点，提出存在的共性问题。

【关键词】关联企业  合并破产  立案启动方式

关联企业是指具有独立法人人格的企业之间，为了达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业联合体。我国《公司法》对于关联公司（企业）没有规定。《税收征收管理法实施细则》第51条规定：“税收征收管理法第36条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接的同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”。在关联企业中，具有指挥、操作、控制地位的企业被认为是“控制企业”（或控股企业），其他非控股企业则被称为“从属企业”。

目前关联企业这种企业模式在我国普遍、大量存在，而且有进一步发展的趋势。虽然我国现行《企业破产法》只针对单体企业破产，对于关联企业实质合并破产没有立法，但是在司法实践中，关联企业合并破产也是常态，各地法院也都纷纷在运用实质合并破产规则来审理破产案件。根据笔者网上搜集的案例，以及参与承办案件，各地法院在运用实质合并破产规则时表现出大胆探索、有益尝试，并摸索出不同的实践模式和经验。

实质合并原则是美国法官根据衡平法则创造出来的一种公平分配破产财产的救济措施[1]。根据Phillip.Blumberg教授的定义，实质合并是将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算，并且去除关联企业间彼此之间债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权比例分配予该集团所有债权人，并不细追究该债权是哪一家从属公司所引起的。联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”规定“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待[2]。

在审理关联企业破产案件中，实质合并破产规则贯穿案件始末。限于本文主题，笔者仅仅讨论一个环节，即在申请关联企业破产时，如何启动程序？启动模式有几种？它们之间有何区别？是否存在问题以及存在何种问题？

对于本文主题的讨论，笔者没有详细区分企业破产法三个程序（清算、重整和和解）中分别适用问题，本文统称在破产或破产程序中。同时，根据企业破产法规定，债权人、债务人、出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向法院申请破产，也有执行转破产程序的规定，本文也不详细区分哪一类申请人启动破产程序的区别，只讨论关联企业合并破产的启动模式。

正如上文所述，实质合并或合并破产在企业破产法中无规定，同样的，如何启动关联企业合并破产程序问题，在企业破产法及相关司法解释中也无规定。鉴于企业破产法的相关配套规定尚未完全到位，在破产实务中，各地法院普遍认为只要有利于维护债权人的合法利益，法无明文禁止的，都可以作出有益的尝试。为此，对于关联企业合并破产的启动模式，各地法院出现了形式各异、模式不同的做法。有的是控制企业和从属企业分别进入破产程序，法院依职权，或依申请人申请，或管理人申请作出形式上合并审理，然后再进入实质上合并破产；有的是控制企业先行进入破产程序，从属企业再进入破产程序，而从属企业进入破产各异，有的是经管理人申请直接纳入，有的是从属企业经单独申请进入；有的是关联企业“打包”一并进入破产程序，等等。总之，从搜集到案例到笔者参与案件中，有许多种做法和模式，但经过对比、识别和归纳，笔者归结认为存在三大模式，在三大模式下还有一些稍有区别的做法[3]。

一、分别申请，分别受理，再合并破产。

此种模式是指各关联企业同时或先后进入破产程序，法院分别裁定受理。通常情况下申请人可以是债权人，也可以是债务人；受理法院可以是一家，也可以是多家法院；如果是多家法院受理，目前法院采用办法是内部移送一家法院集中管辖审理，无须申请人或管理人申请。

譬如：2016年5月泉州某四家关联企业合并破产案，债权人分别向两家基层法院和泉州市中级法院申请，三家法院作出四份受理裁定后，基层法院将其受理的两个案件移送给泉州市中级法院集中审理。再譬如：王欣新教授《关联企业的合并破产重整启动研究》中提及2008年10月绍兴市中级法院受理纵横集团“1+5”公司的破产重整案[4]，该案由6家企业分别申请，法院分别裁定受理，然后再行整体合并破产，突破了单体企业法人分别重整的原则。

采用此种模式的前提是申请人提供了初步证据证明关联企业在人员、资产、业务、财务、管理、住所地、法人格等方面存在高度混同，法院经过听证程序及前期调查取证，也认同和支持关联企业高度混同的意见，并在法律上否定关联企业各自独立法人人格，这是目前流行观点和做法。

采用此种模式有如下几个特点：1、分别申请立案，消耗大量人力、物力和司法资源，特点是多家法院分别受理，法院分别作出裁定、内部移送，再行整合合并。管理人方面还得分别刻章、开立银行帐户、未作出实质合并之前的收支还得分别单列，等等。2、分别申请、分别裁定后，如果经过审查认为不适用合并破产规则，法院可以灵活就单体企业是否具备破产原因进行审查，避免“先入为主”，因为法院受理案件时往往无法深入了解企业内部经营情况、债权债务情况，以及是否存在混同、不当关联交易等情况，而随着案件审理的深入，法院能够清楚全面掌握企业情况，对于能否适用合并破产更具有充分地理由和依据。3、如属多家法院受理，法院会决定集中管辖，集中管辖的依据在哪里，集中管辖是依职权或依申请，是否需要作出书面决定，目前法无明文，司法实践做法也无统一认识。

二、一并申请，一并受理，直接决定合并破产。

不管是关联企业一并申请破产，或者债权人、出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人一并申请关联企业破产，都写在一份申请书里、法院作为一个案件立案、各关联企业整体联合进入破产程序。当然，提出申请时，应当提供初步证据证明全部关联企业均不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务，符合我国《破产法》第二条之规定，全部关联企业已具备破产原因。

譬如：2016年1月乐山沙湾国宏公司合并重整案[5]，乐山沙湾国宏公司及其五家关联企业在同一份申请书中，共同申请破产重整。法院认为，六家公司虽名义上为六个独立法人，但实际控制人均为袁红、朱卫国夫妇，六家公司存在人员、管理、资金等混同情形，决定受理六家公司进行合并重整的申请。

采用此种模式有如下几个特点：1、申请人要提供初步证据证明关联企业在人员、业务、财务、资产、管理、法人格、住所地等方面存在高度混同，而且比较于采用其他模式，它的证据标准要高出许多，在受理环节就决定合并破产。而比较于第一种模式分别申请、分别受理后，视后续情况再行决定合并破产。2、受理之后，如果经过审查最终认定不具备合并破产条件，关联企业中的单体企业无法分别进入破产程序，因为从一开始各关联企业便是“整体捆绑”进入程序，而不是“单体企业”分别进入程序。3、此种模式具备高效、快速的优点，显得“激进”，但同时会带来初步审查与最终审查不相一致的法律风险。

三、一家申请，其余加入，再合并破产。

此种模式下，通常是控制企业申请破产，或申请控制企业破产，当法院受理控制企业进入破产程序后，居于管理人、或破产申请人的申请，从属企业后续加入到破产程序中来，再行合并破产。从属企业申请加入程序的难点在于应当提供较为扎实、充分地证据证明从属企业人员、业务、财务、法人格高度混同，并且证明无论单独或合并，均不能清偿到期债务且资不抵债，符合破产条件。下面两个案件，均属于典型的一家破产，其余加入的模式。

譬如：王欣新教授《关联企业的合并破产重整启动研究》提及2008年7月沈阳市中级法院受理债权人对集团核心企业沈阳欧亚实业有限公司的破产清算申请，经审查认定欧亚实业与沈阳万博商务公司等17家关联企业存在严重法人格混同，遂裁定将其余17家企业并入欧亚实业的破产清算案件。再譬如：2016年6月2日，泉州市中级法院受理泉州某企业破产重整案，法院作出受理裁定后，管理人向法院提出书面申请，申请将与其相关的5家关联企业合并重整，管理人在申请书中详细阐述了5家从属企业与控制核心企业存在人员、业务、财务、资金、法人格等严重混同，为全面清理财产、推进重整顺利进行、依法稳妥处理好债权债务关系，申请将上述6家企业合并重整。

采用此种模式有如下几个特点：1、较之于分别申请、分别受理模式，最大优点是减少了大量的人力、物力和司法资源，控制企业进入程序后，其余从属企业加入到破产程序中来。2、较之于一并申请、一并受理模式，该模式显得更加稳妥、审慎特点。3、加入申请应当提供理由和证据，虽然法院也是初步审查，但相对而言，其独立审查和判断的标准相对要高得多。

笔者总结和归纳的上述三大破产启动模式，各具特色、各有利弊，没有绝对的好与坏，只有实践中的适不适合，这才是辩证法观点。中国破产法是新生儿，尚不完备，有待于立法的不断完善，司法实践中的不断探索，也有待于大胆的实践和创新。上述三大模式就是理论界和实务界实践和创新的结晶。除上述各自特点外，三大模式存在下列问题，有待于立法和司法加以解决，从长远来看，如果不加以解决，特别是立法层面，会导致长期处于无法可依状态，不利于破产工作的全面推进。

一、合并审理和合并破产的区别在哪里？

由于关联企业的资产、债权债务相互牵连，考虑到节约破产费用、提高破产效率，在司法实践中往往将关联企业的破产案件合并审理。在上述三大启动模式中，都存在集中由某一家法院管辖审理的情形，这就是合并审理，也称之为“形式上合并”。

而当案件进入审理中，法院根据各方证据足以证明关联企业在人员、财产、资金、法人格等方面严重混同时，才最终合并关联企业的资产、负债，让关联企业的全体债权人在同一个程序中得到支付，而不是让债权人在各自对应的单体企业中实现债权，对于后续程序称之为“实质上合并”。

笔者认为，分别使用“合并审理”和“合并破产”的概念，比较于使用“形式上合并”和“实质上合并”要准确得多，而且也更加通俗易懂，有利于各破产参与方更加理解和适用破产法。在上述三大模式中，都集中由某一家法院审理，这本身就是合并审理的表现。而当某一家法院审理后，最终对关联企业的资产和债务合并计算，实体上进行合并，就完成了从合并审理至合并破产的过渡，也就是完成了从形式上的合并至实质上的合并。

因此，不管在立法上或是司法上，区分合并审理和合并破产的概念必要的，在实践中也是有指导意义的。

二、初步审查和最终审查的证据标准是什么？

不管采用何种模式，申请合并破产时，申请人会提出关联企业在人员、资产、资金、业务、帐簿、法人格、管理、住所地等各方面存在混同，并提供初步证据加以证明，要求法院合并审理关联企业破产案件。法院裁定受理后，裁定受理的理由也是支持和认定关联企业达到合并破产的条件，故决定启动合并破产程序。在实践中，申请人提供的理由和证据限于人员、资产、资金、业务、帐簿、法人格、管理、住所地等各方面存在混同，虽然相关证据经过法院审查，但审查是初步的、不深入的。

随着案件审理的深入，最终审查与初步审查可能会存在偏差或不一致，如果不一致是实质性的，或是颠覆性的，其结果会导致原先破产申请不会得到支持；如果不一致非实质性的，或是非颠覆性的，其结果显然会是相反的。

但由此提出一个现实问题，就是初步审查与最终审查对于实质上合并破产的证据标准是什么？当前暂无法律规定，也无司法解释，这在实践中会造成破产法官在审查时缺乏统一的证据标准，只能取决于个案的特点和法官的自由心证，这种情况不利于统一司法标准，也不利统一裁判标准，甚至会造成法官自由心证的滥用。

由此可见，在初步审查时，法官对于合并破产的理由可能会更多停留在形式上的证据，证据标准相对会宽松、较低。而最终审查时，法官对于合并破产的理由，特别是认定达到实质上合并破产条件，其证据标准要远远高于初步审查时的证据标准。

三、当债权人申请破产，由谁证明关联企业达到合并破产的条件？

当债务人企业申请破产时，由债务人承担举证责任，来证明关联企业具备破产条件，且关联企业混同达到合并破产条件，这在认识上或者法条上（破产法第四条规定）是没有问题的。

但当债权人申请破产时，由谁来承担举证责任，在法律上暂无规定的情况下，存在争议。借鉴美国、德国做法[6]，都规定“举证责任倒置”原则，即在债权人提出初步证据的基础上，由关联企业反证自己是清白的，证明对企业成员的控制具有正当性和合法性。

在我国司法实践中，当债权人申请破产时，由于债权人无法掌握债务人的财务资料、财务数据、经营情况、债权债务情况等，通常只能通过证明债务人无法偿还到期债务，且根据其初步掌握的材料证明债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力的，必须强调的是，债权人掌握的资料只能是初步的，由此应当认定债权人已完成了举证责任。随后，举证责任转移到债务人身上，由债务人举证证明关联企业未达到合并破产条件，除非债务人同意破产合并申请。如果债务人无法证明未达到合并破产条件，则视为债权人的主张是成立的。上述意见，符合我国民事诉讼法关于举证责任分配规则，但在立法上或司法解释中应当尽早予以明确，以便实践中统一尺度，统一裁判标准。