论无权处分

               福建义全律师事务所   李琴声

【内容摘要】作为一项民事行为，无权处分衔接了物权法和债权法体系，需要从无权和债权的角度分别考查并加以协调。基于无权处分而订立的合同是可补救的合同，但对于相对人可以依据善于取得制度获得物权。

【关键词】无权处分；善意取得；恶意取得

无权处分是联系物权法和债权法的一座具体法规性桥梁，其理论和实践意义均为重大。我国民法体系中对无权处分的规定是在《中华人民共和国合同法》第51条：无权处分的人处分他人财产、经权利人的追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。该条规定明确否定了物权行为无因性理论，使理论界的争议的尘埃自此落定，使实务界的法律适用的简明性和连续性得以维持，是民事立法中的一项重大突破。

但是，《中华人民共和国合同法》第51条的适用在实践中仍然受到以下诸多问题的困扰；无权处分中如何适用善意取得？无权处分中债权和物权关系应如何衔接？因此，有必要对无权处分的相关理论重新进行分析检讨，以期对理论和实务的前行有所裨益。

一、无权处分行为构成理论的国际立法比较无权处分中涉及的民事主体共有三方：权利人，无权处分人，与无权处分人订立合同的相对人。这一点从未有过争议。有疑问的是，在无权处分人与相对人订立的合同中，这一法律关系究竟因作何种分析。也即在这个合同关系的订立和履行中是否既存在物权行为，又存在债权行为？对此，国际上存有三种立法例。

（一）对物权行为持肯定主义立场的德国立法例。

德国著名法学家萨维尼指出“物权契约”常被忽视，例如在买卖契约，一般人是想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权目的之物权契约。^［1］由此，萨维尼指出：履行买卖契约之交付并不是一种单纯的事实行为而是由三项独立的法律行为组成：一为债权行为（买卖契约）；二为转移标的物所有权之物权行为；三为转移价金所有权之物权行为。由此，萨维尼构建了物权行为独立性和无因性理论。我国台湾民法典继受自德国民法典，对物权行为也持肯定态度。^［2］

（二）对物权行为持否定主义的法国民法典。

法国民法典第1138条第2项规定：标的物因意外灭失之危险，契约缔结后即归买受人承担，故纵未占有标的物，亦须支付价金。有鉴于此，法国民法典承认，物权的变动，其依据为当事人的意思表示，无需交付或登记等其他方式。

（三）对物权行为持折衷主义的中国民法。

《中华人民共和国民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的。财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”由上可见，我国法律不承认物权无因性理论。一方面，要求物权变动必须依照合法有效的合同或其他合法方式为依据；另一方面，我国民法也承认了物权变动还必须交付或登记变更等物权行为作为构成要件。瑞士民法典把不动产物权变动的依据看作一个原因行为（债权行为），登记承诺（物权行为），登记相结合的法律事实构成，系采和我国相同的折衷主义立法例。^［3］

折衷主义立法例是社会生活事实的客观的正确的反映。在无权处分人和第三人间所发生的法律关系，无论是何种法律上的处分，诸如买卖、赠与、租赁等，再性质上均属于合同法律关系。一般而言，这个合同法律关系从成立到终止共经历了两个阶段：一是合同的订立阶段，二是合同的履行阶段。这两个阶段不可或缺，构成了无权处分中可追认合同关系的整体。依照人们的通常理解，合同履行是合同成立后的自然发展，是生效合同的逻辑必然。双方当事人均应当受到合同这一“法锁”的约束，依照合同规定履行合同的义务。无论是基于无权处分抑或有权处分而订立的合同，转移标的物的所有权抑或是价金均是在订立合同中明确规定的义务。也即，订立合同和履行合同之间存在着事实上的因果关系，前者是后者的依据。至于合同的效力则是由于双方当事人订立合同的订立行为有无违背平等、自愿、公平、诚实信用、法律和社会公共利益等因素决定的。基于有权处分和无权处分订立的合同的不同之处在于，基于有权处分合同法律关系下的履行是合法有效的，基于无权处分合同法律关系下的履行是有瑕疵的，其效力应当进行分析检讨。尽管履行的正当性与否取决于合同本身的正当合法性，但是这并不能否认无权处分合同下的履行仍然是合同中所规定的事实，合同是因，履行是果。实践中，转移标的物所有权的意思表示和转移价金的行为因而也是互为前提，互为因果的两个行为。因此，在这一合同法律关系中，任何一个行为和意思表示都不是完全孤立和独立的，都必须用整体的观点加以看待。萨维尼的物权行为无因性理论有悖于生活事实，割裂了合同义务的履行和合同本身的因果关系，割裂了双务合同中双务行为的互为因果关系，这决定了该理论从一出生时就孕育了死亡的种子。法律的可适用性决定了任何法律法规必须是对客观法律事实的正确抽象。“法律事实之主要特征应在：（1）具体性；（2）事实性。在讨论上常导致与法律事实互相混淆之构成要件的特征，则在于一般性、规范性”。^［4］也正由于法律事实和法律构成要件的同一性，才使法律适用成为可能。“将法律效果系于构成要件构成大前提，具体的法律事实实际上充当系争构成要件构成小前提，然后由该大前提与小前提导出应将系争法律效果系于系争法律事实的结论。”^［5］萨维尼的物权行为独立性和无因性理论实际上是法学家对法律事实的主观操纵，是抽象思维极端化的表现，其主观不符合客观，必然是导致理论上和实践上偏差和法律适用上走进死胡同的命运。作为另一极端，法国民法典认为依据当事人意思表示即可发生物权变动，尽管便利了交易，但是物权公示和公信原则也因此受到了动摇，对所有权的的静态安全构成了威胁，是不足取的。

二、物权理论和债权理论在无权处分上的对接

在无权处分行为中物权理论和债权理论的对接和调和过程中，最为焦点的问题也即所有权安全和交易安全这两种法的价值的碰撞和冲突。因而必须考虑两个问题：一是无权处分合同的效力问题。二是无权处分中物权的转移问题。

（一）无权处分合同性质属于可补救的合同。

与一般合同不同的是，无权处分基础上的合同关系所涉及的标的物非合同当事人所有，由此，即产生了物权理论和债权理论在无权处分行为上的对接问题。

合同是民事行为的下位概念，合同的合法有效取决于合同本身是否符合《民法通则》第55条所规定的民事法律行为所应当具备的主体合格、意思表示真实和不违反社会公共利益三大构成要件。无权处分人在合同中对他人权利的处分如果在不符合权利人内心真实意思的情形下，构成了侵权行为，违反了法律，违反了社会公共利益。^［6］因而这种合同不是有效合同。但是对其反面解释则存在无效、可撤销、可补救的合同三种可能。以物权公示公信原则为理论基础，出于保护交易安全的需要，在存有无权处分的结果符合权利人内心意思的情况下，不应当认为无权处分性质的合同无效。同时，“无权处分则合同无效在制度安排上是不合理的。这是一个价值取向的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事任间的意思自治。”^［7］另一方面，该类合同一般是假设在合同双方当事人中不存在重大误解的和显失公平等特殊情形下订立的，因而也无需考虑其是否可变更,可撤销。唯一的选择就是将无权处分性质的合同视为可补救的合同。“无权处分行为本质上是在没有获得他人授权的情况下来处分他人的财产，因此构成了对权利人权利的侵害，法律允许权利人进行追认，从而充分尊重了权利人的意志和利益，如果权利人认为无权处分行为对其有利，可以对无权处分行为作出追认，如果认为该行为对其不利，便可以拒绝追认。”^［8］鉴于“无权处分的行为，并不一定就违背了权利人的意愿和利益，因而从权利人的意愿和利益及维护权交易安全出发，大多数国家的立法规定，无权处分人处分他人财产的合同属于效力未定的合同。”^［9］此处的效力应当如何认定，应根据受让人是否善意取得加以分别讨论。

（二）合同相对人为善意取得时的物权移转

在无权处分性质的合同中，相对人只要符合善意取得的构成要件，即应当适用善意取得制度。善意取得制度源于日耳曼法的“以手护手”原则。善意取得制度的立法目的和实践依据在于调和了保护静态所有权和动态交易安全价值冲突已两难，即在法律技术上协调了由无权处分行为产生的善意受让人与财产所有权人的利益冲突。^［10］当受让人为善意取得相对人时，为确保交易安全，应确认合同有效。此时权利人也可依不当得利请求权或侵权损害赔偿请求权从无权处分人处得到补偿，并无受到不公平的对待。所需讨论的是以下几个问题：

1、不动产的无权处分也可适用善意取得。

不动产无权变动仍需要遵循物权公信原则。基于不动产物权登记的公信力，纵使登记出现表征与实质不符，实像权利与虚像权利的不同一。善意受让人仍可依物权公信原则取得该不动产的所有权。此做法也为《德国民法典》第892条，《瑞士民法典》第973条等承认。同时，依据最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条所规定的撤擅自处分的共同共有财产就包含了不动产，该善意取得制度的规定也可类推适用到《合同法》第51条。

2、对赃物的无权处分不应当适用善意取得。

对赃物能否适用善意取得的问题，有两种立法例。《苏俄民法典》第152条，《法国民法典》第2279条第2款，均采否定的立场。但《美国统一商法典》对此持肯定立场。作者以为，对赃物的无权处分不应当适用善意取得。理由如下：其一，不适用善意取得制度，能使公开市场中的黑市交易活动受到限制和打击。无权处分人在没有标的物单证的情况下，将难以进行处分。其二，赃物的交易活动仅为少量，不至普遍影响交易安全。其三，权利人对物品的失去在主观上并不存在过错，且部分赃物可能有特殊纪念意义，应当允许权利人请求返还原物。其四，依据《治安管理处罚条例》第7条：违反治安管理所得的财物和查获的违禁品，依照规定退回原主或者没收。该规定已明确规定不应适用善意取得。

（三）合同相对人为恶意取得时物权的转移。

合同相对人为恶意取得时，此处的恶意应解释为，受让人在接受财产时知道转让人无处分权。于受让人恶意时，其取得可分为两种情形：一是受让人和无权处分人恶意串通，损害了权利人的利益。一是无权处分人和受让人的合同只是未及征求权利人的同意，实际上不损害甚至有利于权利人的利益。于第一种情形，依据《合同法》第51条第二项，该合同为绝对的无效。权利人依据物权的追及效力可以对恶意受让人主张请求返还原物。于第二种情形，则该合同经权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同有效。之所以认为合同有效，是因为此时合同未损及权利人利益，属可追认的合同。可追认合同的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，有挽救的余地，在“挽救”后有效。^[11]该合同欠缺的是主体合格这一形式要件，经权利人同意或权利人与无权处分人达成权利转让契约后，无权处分合同即可得到补救。

三、启示

无权处分合同既关系到物权的处分，又涉及到合同的效力问题，应当将无权处分性质的合同视为可补救的合同。从整体上而言，应当从法律事实出发，承认合同的效力是物权转移的原因和根据。在合同相对人为善意时，可适用善意取得制度；在合同相对人为恶意时，可根据权利人的意愿决定物权移转的有效性。但是，对赃物的无权处分永远是无效的。

参考文献

[1]王泽鉴 民法学说与判例研究—物权行为无因性理论之检讨（第一册）[M]北京：中国政法大学出版社，1998,263。

[2]关于物权行为的定义甚至体系构建，我国台湾学者王泽鉴，史尚宽，胡长清，洪逊欣，李宜琛，施启扬等人均作了相应的阐述。台湾民法典也承认物权行为的存在。

[3]江平主编 民法学[M]北京：中国政法大学出版社，2000.335。

[4]黄茂荣，法学方向与现代民法[M]北京：中国政法大学出版社。2001,1997.186。

[5]黄茂荣，法学方向与现代民法[M]北京：中国政法大学出版社。2001,1997.202。

[6]依学界通说社会公共利益包括了社会主义的社会公德，也包括公民个人的合法权益。如江平、王家福、蔡发邦等学者均持此观点。

[7]孙 毅 论无权处分的物权理论基础[J].学术交流2001.（6）.38。

[8]王利明 论无权处分[J].中国法学.2001.（3）；35。

[9]余延满 合同法原论[M].武汉大学出版社.2001.251。

[10]江  平 民法学[M]北京：中国政法大学出版社，2000.372。

[11]曹三明，谢怀拭，合同法原理，[M]北京，法律出版社，2000.99。