学校代码：  10385   密  级：

 

 

 

法律硕士（JM）学位论文

 

 

 

医疗损害责任研究

  ----以《侵权责任法》为视角

 

 

 

 

 

作者姓名：李琴声

指导教师姓名：白晓东   职称：副教授

学科、专业：法律硕士

研究方向：侵权责任法

论文答辩日期:  2011年 12 月

 

 

学位论文版权使用授权声明 本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。     论文作者签名： 李琴声  指导教师签名: 白晓东  签 名 日 期：2011年10月8日 签 名 日 期：2011年10月8日

内容摘要：医疗损害责任是患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任的制度。世界各国，包括英美法系国家和大陆法系国家对医疗损害责任立法形式各不一。在我国，医疗损害也是经历了《医疗事故处理办法》《医疗事故处理条例》直至《侵权责任法》专章规定等各个阶段，在《侵权责任法》中第七章专章规定了“医疗损害责任”共计十一条，在世界上是首创，也是具有中国特色的立法模式。该十一条法条从医疗损害的构成、过错的认定和排除、知情同意权、患者隐私权、医疗产品责任、过度医疗问题等十一个大方面对医疗损害责任作出全面规范，对解决目前医疗纠纷的社会热点问题起到积极的促进作用，消弥了此前存在的医疗损害“二元论”尴尬局面，当然立法本身也是一个认识过程，必然会存在诸多不足和有待完善之处。

因此，有必要以《侵权责任法》为视角，全面审视、分析和研究医疗损害责任问题，本文正是以侵权责任法中的医疗损害责任规定为角度，从医疗损害责任的内涵、构成要件、特殊医疗损害责任、评价等多方面研究医疗损害责任问题。

本文共分为四个部分。第一章医疗损害责任内涵。本章从医疗损害责任的定义出发，着重地探讨了对诊疗活动的理解、医疗损害的主体是谁、医疗损害的归责原则，以及医疗损害与医疗事故的比较分析，提出诊疗活动是狭义上的医疗活动，医疗机构才是医疗损害责任主体，过错责任是医疗损害的一般归责原则等观点。第二章医疗行为损害责任的构成要件。本章提出了医疗损害构成要件是三要素说的观点，并从过错要件、因果关系要件、损害后果要件解析了三要素的相关法律问题。本章通过分析，全面展示了医疗损害责任构成要件的相关法律要素，以及与此相关的法律问题，并结合实务遇到的若干问题进行探讨。第三章特殊医疗损害责任研究。本章结合侵权责任法的医疗损害责任专章规定，对侵犯患者知情同意权、缺陷医药产品致害以及输血感染的医疗损害责任、过度医疗损害等一般医疗行为损害责任之外的情况进行分析研究，丰富了本文对医疗损害责任研究的内容，做到既研究医疗损害责任理论问题，又关注和解决实践中经常遇见的特殊医疗损害责任情况，达到理论与实践的统一。第四章结束语---对《侵权责任法》中医疗损害责任专章规定进行评价。本章考虑到本文出发点是以侵权责任法中的医疗损害专章规定为视角，故回到了该专章规定，紧扣主题，对我国出台医疗损害专章规定进行评价，从正面肯定了该专章规定的积极意义，也指出了不足与有待完善之处。

关键词：医疗损害责任  内涵  构成要件  特殊责任  评价

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Abstract

Medical malpractice liability is a patient at the clinic activities, damage, medical institutions and medical staff at fault, the medical liability system. The world, including common law countries and civil law countries of the medical malpractice liability legislation in the form of different. In China, medical malpractice is also experiencing a "medical approach" "Regulations on Handling Medical Accidents," until the "Tort Liability Act" provisions in various stages of a chapter in the "Tort Liability Act," chapter in the Chapter VII provisions of the "medical malpractice responsibility "total eleven, is the first in the world, but also with Chinese characteristics, the legislative model. The eleven articles of law from the composition of medical damage, fault identification and exclusion, informed consent, patient privacy, medical product liability, medical problems and other 10 over the face of a generous make a comprehensive medical malpractice liability standard, the solution to the current medical malpractice social hot issues play an active role in promoting, to diminish the previously-existing medical damage "dualism" embarrassing situation, of course, the legislation itself is a cognitive process, there will inevitably be a number of deficiencies and improvement.

Therefore, it is necessary to "Tort Liability Act," the perspective, a comprehensive review, analysis and study of medical malpractice liability, this is the tort law of medical malpractice liability rules for the point of view, medical malpractice liability from the content, form elements, special medical damages, evaluation and other aspects of medical malpractice liability.

This paper is divided into four parts. Chapter content of medical malpractice liability. This chapter from the medical malpractice liability definition, focus on activities to explore the understanding of the clinic, who is the subject of medical malpractice, medical malpractice principle of attribution, and the comparison of medical malpractice and medical analysis, diagnosis and treatment activities are narrowly defined medical activities, medical institutions, medical malpractice liability is the main fault liability is attributable to the general principles of medical malpractice and other point of view. Chapter Elements of medical malpractice. This chapter presents the elements of medical malpractice are three elements that constitute the point of view, and from the fault elements, the elements of causation and damage elements of analysis of the consequences of the three elements of the relevant legal issues. This chapter analyzes a comprehensive picture of medical malpractice liability laws Elements of factors, and the related legal issues, combined with practical experience of a number of issues were discussed. Chapter III special study of medical malpractice liability. This chapter combines the medical malpractice tort liability law provides a special chapter, the violation of informed consent of patients, defective pharmaceutical products and blood transfusion infection virulence medical malpractice liability, medical malpractice and other common over-the special responsibility for analysis of medical malpractice, enriched this article study of medical malpractice liability for the content, so that both the theory of medical malpractice liability issues, and concerns and solutions are often met in practice the special responsibility of medical malpractice cases, to achieve the unity of theory and practice. Chapter IV Conclusion --- the "Tort Liability Act" in chapter provides medical malpractice liability evaluation. This chapter considers the starting point of this article is based on tort law of medical malpractice chapter provides the perspective, it is returned to the provisions of this chapter, concentrate on the theme, the introduction of our special chapter of medical malpractice to evaluate, from a positive affirmation of the special chapter positive provisions, but also pointed out the deficiencies and needs to be improvement.

Key words: Medical malpractice liability   Connotation   Constituent elements   Special responsibility   Evaluation

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

目 录

第1章 引言. 2

1.1 医疗损害责任的立法概况. 2

1.2 我国《侵权责任法·医疗损害责任》的立法历程. 3

1.3 医疗损害责任概述. 4

第2章 医疗损害责任的内涵. 6

2.1 医疗损害责任的定义. 6

2.1.1诊疗活动的含义. 6

2.1.2  医疗机构为医疗损害的责任主体. 6

2.1.3  医疗损害责任的归责原则为过错责任. 7

2.2  医疗损害责任与医疗事故概念的比较. 8

第3章  一般医疗损害责任的构成要件. 10

3.1  侵权行为构成要件的介评. 10

3.2  一般医疗损害责任的主观要件. 10

3.2.1  医务人员的注意能力. 11

3.2.2  抽象注意义务的判断标准------医疗水平论. 11

3.2.3  具体注意内容的确定——具体医疗过失行为的认定. 12

3.2.4  特殊情况下医疗过错的不可推翻的推定暨医疗过错的认定. 12

3.3  医疗损害责任的因果关系要件. 14

3.3.1  医疗损害责任因果关系的一般原理——相当因果关系说. 14

3.3.2  医疗损害责任因果关系的具体实践. 14

3.3.3 医疗过失对损害结果的原因力——过错参与度概念. 15

3.4  医疗损害责任的损害后果要件. 16

3.4.1  概述. 16

3.4.2  医疗损害责任损害后果的法律实务问题. 16

3.4.3  仍然未解决的实务问题. 19

第4章 特殊医疗损害责任研究. 20

4.1  侵犯患者知情同意权的责任. 20

4.1.1概述. 20

4.1.2  《侵权责任法》中知情同意权制度的比较研究. 20

4.1.3  侵犯患者知情同意权的赔偿. 22

4.1.4  实务中死亡患者近亲属的特殊知情同意权——尸体解剖的告知义务. 22

4.2  缺陷医药产品致害以及输血感染的医疗损害责任. 24

4.2.1  概述. 24

4.2.2  医疗产品及血液、血液制品无过错责任原则的理解和举证责任的分歧. 24

4.3  过度医疗的损害责任. 25

4.3.1  概述. 25

4.3.2  对过度医疗责任的理解与适用. 26

第5章 结束语---对《侵权责任法·医疗损害责任》的评价. 28

5.1  概述. 28

5.2  医疗损害责任对我国医疗纠纷社会问题解决的积极促进作用. 28

5.2.1  在民事赔偿领域以“医疗损害”概念取代“医疗事故”概念. 28

5.2.2  结束了自2002年以来的医疗损害赔偿“双轨制”的局面，对医疗过失行为受害人坚持统一的赔偿标准. 29

5.2.3  兼顾对医学科学发展的保护. 29

5.2.4  扩充了了对患者权利的保护范围. 29

5.3  医疗损害责任的不足. 30

5.3.1  重新回归传统的“谁主张、谁举证”的一般举证责任制度的隐忧. 30

5.3.2  医疗过错鉴定“二元化”的制度未曾改变，或将仍是导致医疗纠纷解决成为社会热点的重要因素之一. 31

参考文献. 32

 

 

 

 

 

 第1章 引言

1.1 医疗损害责任的立法概况

截至现在，世界上尚无国家针对医疗侵权赔偿进行专门立法，在侵权法中未直接规定医疗损害责任制度，几乎都是在执业医师法中作出规定，并且将其归纳在“专家责任”的侵权类型中。我国《侵权责任法》出台之前，2006年全国人大法工委曾经专门到德国进行过专门的侵权责任立法考察，考察结果显示，德国至今为止尚无专门的法律调整医疗纠纷的处理问题，以民法典的服务合同和雇主责任为模板，确定法赔偿的律适用问题。至于医疗侵权行为的特殊性，则通过司法实践具体化。在日本，医疗事故的赔偿完全依据《日本民法典》第五章侵权行为部分，该章第七百零九条到七百二十四条共16条，但也无关于医疗侵权的具体规定。1965年注释民法丛书（有斐阁）的第19卷出版发行，这是一部民法注释专著，在该书中，对交通事故、事业灾害、制造物责任、医疗行为责任、生活妨害等，按照事故类型做了侵权行为类型化的尝试。

1.2 我国《侵权责任法·医疗损害责任》的立法历程

《侵权责任法》最初立法框架中并未考虑医疗损害责任问题，在立法调研中有的专家建议稿有医疗损害责任，有的将其归属于专家责任中。至2002年12月形成的《侵权责任法草案》（第一次审议稿），并无专章规定医疗损害责任。主要原因在于当时《医疗事故处理条例》刚刚开始实施，且具体医疗侵权赔偿案件中的医疗过错和因果关系均由医疗机构举证，缓解了患方诉讼的负担和压力，当时司法实践的成效还未初步显现，此前形成的比较紧张的医患关系部分得到了缓解，在这种情况下，由全国人大常委会对医疗纠纷的民事处理立法不是必需的。

时隔七年，《医疗事故处理条例》因医疗事故鉴定形式、赔偿项目等和其他一般侵权行为不一致所导致的争议甚嚣尘上，故2008年12月提交给十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法草案》（第二次审议稿）中就出现了第七章“医疗损害责任”。至此，医疗损害责任的雏形基本显现，与今天的第七章“医疗损害责任”相比，内容上有差别，但实质差别已不大。

2009年《侵权责任法（草案）》中第七章“医疗损害责任”的内容发生两个变化，一是将二审稿中的第五十九条有关因果关系举证责任倒置的规定删除了；二是增加了第六十条医疗机构不承担赔偿责任的三种情形。随后经过广泛征求意见，在此基础上形成了《侵权责任法草案》（第四次审议稿）呈交给第十一届全国人大常委会审议，并获得通过。

1.3 医疗损害责任概述

《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”共计十一条。医疗损害责任在《侵权责任法》中以专章规定，在世界上也是首创，是中国特色的侵权责任法。整体来看，该法将医疗损害责任的三大类型---医疗技术损害、医疗伦理损害、医疗产品损害，全部涵盖，这种医疗损害责任的分类方法，借鉴了法国医疗损害责任法把医疗过失行为分为医疗科学过失和医疗伦理过失的经验，以及美国侵权法中医疗产品责任的经验。[①]

表1.1《侵权责任法·医疗损害责任》的内容及条文：

内容	条文	简评
医疗损害责任的构成	第五十四条	患者就医过程中健康权、生命权、受到医疗机构损害所应该承担的责任
医疗过错的认定	第五十七、五十八条
医疗过错的排除	第六十条
医疗机构诊疗过程中的告知义务	第五十五条第一款	患者就医过程中知情权、同意权受到医方侵犯应当承担的责任
患者知情同意权受损的责任承担	第五十五条第二款
特殊情况下医方的诊疗义务	第五十六条
患者的病历知情权及医方的保障义务	第六十一条	患者的病历权益以及医方的保障义务，可能涉及到隐私权纠纷
患者病历隐私权及医方的保障义务	第六十二条
医疗产品责任	第五十九条	医疗产品责任
医方不得实施过度医疗的义务	第六十三条	涉及到医方侵犯患者的财产权而承担的责任
医方的合法权益受到法律保护	第六十四条	一般性规定

 

 

 

 

 

 

 

 

第2章 医疗损害责任的内涵

2.1 医疗损害责任的定义

何谓医疗损害责任？患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，是为医疗损害责任。

2.1.1对诊疗活动的含义

世界各国一般称“医疗行为”，但医疗行为究竟范围包括那些，并无明确法律界定。而我国2002年4月1日最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一款第八项使用了“医疗行为”的定义，但侵权责任法则使用了“诊疗活动”的名词，一般认为，诊，是诊断；疗，是治疗，即我们通俗意义上的诊断治疗活动，摈弃医疗行为，而采用诊疗活动的概念，有两个原因，第一，因为侵权责任法与普通民众的生活息息相关，因此较多的使用了通俗的言语和名词，以便普通民众都能理解；第二，我国法律上，“诊疗活动”的概念已经存在，该名词最早出现在1994年9月1日施行的《医疗机构管理条例》中，而根据卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。故诊疗活动所指应为狭义的医疗活动，若医疗服务合同处于持续状态，但并未实施诊疗活动，如患者自行跌倒等侵权行为，并不适用医疗损害责任规制。

2.1.2  医疗机构为医疗损害的责任主体

按照《侵权责任法》的规定，医疗损害责任主体为“医疗机构及其医务人员”，实际上，笔者认为，我国医疗服务管理的模式决定了在医疗损害责任中，医疗机构为责任主体，医务人员为具体医疗行为实施人。

1、我国《医疗机构管理条例》规定，只有取得《医疗机构执业许可证》方能开展医疗服务，是为医疗机构主体。按照目前的法律法规，医疗机构有如下几类：医院、社区卫生服务中心（站）、（中心、乡镇、街道）卫生院、妇幼保健院、疗养院、（专科、中医、中西医结合、综合）门诊部、医务室、卫生保健所、卫生站、诊所、急救中心、急救站、临床检验中心等十三类医疗机构。

2、无论是医师或者护士，都必须在上述医疗机构登记注册后才能开展医疗活动，以所在执业机构名义对外开展医疗服务。无论是《执业医师法》或者《护士条例》均规定，必须在经过卫生行政主管部门注册登记之后，才能进行医疗护理执业活动，故基本上可以明确，医务人员不能自行执业，必须注册于某一医疗机构方可，且原则上执业地点不可以超过一个，所以其法律后果归属于医疗机构。

3、故诊疗活动本身就是由医务人员执行，实际法律后果归属于医疗机构的行为，《侵权责任法》也说明“由医疗机构承担赔偿责任”，医疗损害责任为替代责任。

摈弃传统的专家责任，规定为替代责任，也是基于赔偿能力的一种考虑，而之所以要将医务人员作为本条的主体之一，是因为我国医疗损害的具体过错认定方法中，部分采纳了“专家责任”的过错认定方式。  

2.1.3  一般医疗损害责任的归责原则为过错责任

有人认为我国《侵权责任法》关于归责原则采取了三元说分类方式，分为过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则[②]，但一般观点认为《侵权责任法》立法中的归责原则是二元说的分类方法，即过错责任原则和无过错责任原则，过错责任是民事责任的一般归责原则，过错推定只是过错责任的一种形式[③]。

笔者赞同第二种意见，笔者认为，医疗损害责任的内容为“医务人员有过错的”，明确表达了医疗损害责任为过错责任。同时，第五十八条也规定了三种推定过错的情形。这表明医疗损害责任适用推定过错并不适用于所有医疗损害赔偿案件，而只是具备其中任何一种情形下的时候方可适用。这与《侵权责任法》出台之前的规定完全不同，最高人民法院的司法解释所确定的医疗侵权纠纷的一般归责原则虽然是过错责任原则，但却是单一的过错推定原则，第一，采用过错推定和因果关系推定的两项规定；第二，不区分医疗侵权案件的具体情况，只要涉及医疗侵权纠纷，就可以直接适用过错推定，即诉讼法上的举证责任倒置。这种规定遭到了医疗机构的强烈反对，故这次《侵权责任法》将其折衷，采用了部分举证责任倒置的方式。放弃适用多年的“举证责任倒置规则”，重回“谁主张，谁举证”的一般过错责任为主的证据规则，其现实意义和社会意义究竟如何？笔者将在本文的最后予以探讨。

2.2  医疗损害责任与之前医疗事故概念的比较

2002年我国《医疗事故处理条例》规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 《侵权责任法》中更多的从一般侵权行为的角度定义医疗损害责任的内涵，笔者尝试以列表的方式将二者进行比较研究，主要包括：行为主体、主观过错、客观表现、后果、因果关系等五个方面，以进一步明确医疗损害责任的研究方法和方向：

表2.1医疗损害责任与医疗事故条文表述的比较：

名称	主体	主观 方面	客观表现	后果	因果关系
医疗 事故	医疗机构及其医务人员	过失	违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规	人身 损害	造成
医疗损害责 任	医疗机构及其医务人员	过错	列举式：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。等等 一般规则：与当时的医疗水平不相应的诊疗义务	损害	造成

通过上述直观的对比不难发现二者之间的共同点和明显区别：

共同点：二者在主体方面是相同的，都是医疗机构及其医务人员，甚至说医疗损害责任完全吸收了医疗事故的主体范围；二者在因果关系的规定上都是简单的使用“造成”以明确存在因果关系，应该是考虑法律条文篇幅有限，不可能对复杂的因果关系规律描述的更为详细，故言简意赅的加以明确，承担责任须存在因果关系。

不同点主要表现在：第一，后者的主观方面扩大，不仅仅限制在过失，还包括了故意，如《侵权责任法》第六十三条中的过度医疗责任，实际上对损害后果而言医疗机构是处于主观故意的态度；第二，在客观表现方面，吸收了医疗事故的部分概念，另外还加入了诉讼中的举证不能、妨害诉讼等客观行为，并进一步将客观行为直接认定为主观过错。更重要的是在五十七条规定了“当时的医疗水平”概念，从而确立了医疗损害责任的抽象过错评判标准，与医疗事故相比是全新的提升；第三，在损害后果方面有两重扩大，一方面是扩大了权利保护的客体，不单单是人身权，还包括了财产权，另一方面是将人身权损害的概念扩大化，如新加入了隐私权、知情同意权的保护等，且严格意义上对患者权利的保护范围也适用于侵权责任法第二条所规定的“民事权益”。

基于二者概念的上述比较，笔者认为探讨医疗损害责任的意义在于探讨其创新的部分，故将医疗损害责任的过错认定、损害后果的界定、因果关系即特殊情况下的医疗损害责任作为本文探讨的重点。

 

 

 

 

 

 

第3章  一般医疗技术损害责任的构成要件

3.1  侵权行为构成要件的介评

一般学者认为，在我国侵权责任法的构成要件有三要素说和四要素说，三要素说认为侵权责任构成要件包括损害事实、因果关系和过错，认为违法性不足以作为侵权责任的构成要件[④]，而部分学者主张侵权责任构成需要符合四方面要素，即违法行为、损害后果、因果关系、主观过错[⑤]。但国际民法学界一般认为侵权责任的构成要件分为简单、通常与复合三种模式，简单模式为：行为、因果关系与损害，通常模式包括：行为、过失、违法性、因果关系与损害，还有复合模式即七要件说，认为包含：行为、责任能力、过失、违法、侵害权利或法益、因果关系与损害[⑥]。

笔者认为，鉴于我国法律从医疗事故概念到医疗损害责任概念都将“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章”这种违法行为，作为一种重要的认定标准，故实际上是承认了“过失概念客观化”的趋势[⑦]。故将按照过失、损害后果和因果关系三要件说分析医疗损害责任，特别是医疗技术损害责任的构成。

3.2  医疗技术损害责任的主观要件

通说认为，过错是加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。[⑧]在医疗损害责任中，即为医务人员的注意义务，一般包括注意能力、注意义务判断标准、以及注意义务的内容。

3.2.1  医务人员的注意能力

关于医师的注意能力，学界有三种不同的学说：（1）主观说，即以医师的个人注意能力来确定行为的主观能力为标准；（2）客观说，即以一般医师的注意能力为标准确定某一医师是否违反注意义务；（3）折衷说，认为把具有相当情况的医师的注意能力加以抽象化，作为一种类型化标准。[⑨]我国医疗损害相关立法从一开始，即强调诊疗常规规范的重要性，将其作为客观标准，而诊疗常规规范是适用于一般医师的，但在医疗事故技术鉴定以及医疗过错司法鉴定中，多数鉴定人都考虑诊疗医师所在地区、执业情况、从业经历等，故笔者以为我国医疗损害责任实际上是适用第三种标准。

3.2.2  抽象注意义务的判断标准------医疗水平论

我国《侵权责任法》第五十七条出现了“当时的医疗水平相应的诊疗义务”，应该是明确了在判断医务人员注意义务的时候，适用了日本法的“医疗水平论”。1982年日本最高裁判所“高山红十字医院案判决”明确表示对医疗界提案的认同，指出应该以“诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平”作为对医师注意义务的判断标准，称为医疗水平论[⑩]。值得注意的是《侵权责任法（草案）》第三审稿中第五十七条的表述还有：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”但是在征求公开意见时，立法机关将该规定给予删除，是否意味着在判断具体医疗行为时候，可以不予考虑具体的医务人员自身资质、医疗机构能力等因素？笔者以为，鉴于医疗机构的具体差异，在医疗行为能力上自然也存在差异，鉴于医务人员专业分科的不同，在具体医疗行为中也不可避免的存在差异，《侵权责任法》实际上不必将该规定予以删除。现在，《侵权责任法》已经实施一年多，多个地方的高级人民法院出台了具体的规定，对于该问题的理解，仍然回归了三审稿的意见，如浙江省高级法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见》规定应“适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素”；同样最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中也规定了“必要时可以适当考虑医疗机构的资质、医务人员资质及地区差异等因素”，虽然这样规定可能会导致外界认为，法律没有平等的保护每个患者，但这是我国现阶段的经济社会发展水平所致，正如交通事故发生地不同，损害赔偿金就可能不同一样，是现阶段无法超越的问题，且考量医师水平论，也不可能不顾医疗行为实施人为医师，而医师实际水准存在差异的社会现实。

3.2.3  具体注意内容的确定——具体医疗过失行为的认定

在医疗损害责任案件中，除了要参照医疗水平论，确定抽象的过失判定标准之外，更多的是要对具体医疗行为进行评判，按照一般理解，诊疗行为的过程是非常繁多的，一般包括诊断、治疗、手术、注射、输血、麻醉、护理、康复等多种，在具体医疗损害案件中，存在着个案性强，无法一一对应的特点，但是，就医务人员的具体注意义务而言，依然可能分为四个方面，一是正向的治疗效果追求义务，包括说明义务、转诊义务等；二是反向的风险预见义务，即预知相关医疗风险、并发症的义务；三是反向的风险避免义务；四是反向的医疗损害减轻义务等。

鉴于具体的医疗行为过失表现的千差万别，一言难尽，且存在着高度的专业性，故在司法实践中，法院都会将该医疗机构是否存在过失委托给专业的医疗事故鉴定委员会或者司法鉴定机构进行鉴定，因而，专业的鉴定机构的意见在整个医疗损害责任中起着至关重要的作用，即使《侵权责任法》出台本身，也无法改变这个局面，这不是法律所能左右的，而是医学科学本身的特征所决定的。

3.2.4  特殊情况下的医疗过错的不可推翻的推定暨医疗过错的认定

《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。上述三种情形，（一）是客观行为具有违法性的表现，是对事实的认定；（二）、（三）本质上都是妨害诉讼证明的行为。

该如何理解上述规定：

1、医疗机构是否可以通过举证推翻上述推定？即是可推翻的推定还是不可推翻的推定问题；

2、如果是认定过错，因果关系的举证责任分配给患者还是医疗机构？即是单纯的事实推定还是法律推定问题。

本条是《侵权责任法》出台之后理解争议较大的一条。

关于问题1的理解。多数学者认为，该条是对医疗机构过错的认定，但是也有部分学者认为是可以提出证据加以抗辩的推定，存在着较大的争论，如梁慧星教授认为“既不要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明自己无过错”。[11]，张新宝认为，第58条没有“给医疗机构反证的机会”，“违法了还没有过错么”，而张平华和尹志强则认为“仅仅从法条的规定上不能认定本条是不可推翻的规定”。[12]笔者认为，考虑第58条的规定的行为的性质，应就是对医疗机构过错的认定，因为《侵权责任法》对医疗行为过错认定核心坚持了主观过错客观化的趋势，而且这也是司法鉴定和医疗事故技术鉴定中认定过错的依据，此外，（二）、（三）两种情形是典型的妨害诉讼行为，非但有可能导致无法鉴定过错，甚至导致无法鉴定因果关系，故认定为过错并无不当，对此最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》明确规定：“医疗机构存在侵权责任法第五十八条规定情形之一的，人民法院应当认定医疗机构有过错。”

关于问题2的理解。争议的焦点在于如果该规定是事实推定，则仅仅减轻了患者的举证责任；如果是法律推定，则产生举证责任倒置的法律效果。有学者认为，按照“谁主张，谁举证”的原则，虽然推定了医疗机构存在过错，患者仍然要对医疗机构存在违法行为、自身遭受损害后果、违法行为与损害后果之间具有因果关系举证。[13]笔者认为，上述理解是机械的套用侵权责任要件，特别是（二）、（三）情形下，如果因为医疗机构的不法行为导致无法证明因果关系仍要求患者方承担不利后果，于法律不公平，也无法发挥侵权责任法制裁侵权行为的功能。有学者认为，该条是法律上的推定，是举证责任导致的规定。[14]笔者赞成此处产生举证责任导致的法律效果，但仍然认为对上述行为的推定不但是推定，更是认定。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第六条第二款对此问题做出了专门规定，认为在第五十八条情形出现的情况下举证责任倒置。

3.3  医疗损害责任的因果关系要件

因果关系是指原因与结果之间的关系，医疗损害责任中的因果关系，是诊疗活动中的过失与损害后果之间的存在的原因与结果之间的关系，即明确诊疗活动中的过失是损害发生的原因，损害后果是过失所产生的结果。在整个侵权行为法中因果关系问题是最复杂的，所以《侵权责任法》也仅能用“造成”二字做简单的表述。

3.3.1  医疗损害责任因果关系的一般原理——相当因果关系说

大陆法系通常将因果关系区分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系是指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系，而责任范围的因果关系是权利受侵害与损害之间的因果关系。[15]一般认为，我国《侵权责任法》采用的是相当因果关系说，相当因果关系认为，不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当承担责任，其基本思想是人们对特定事件之间的因果联系的判断也只能是在现有的认知条件和信息状态下，对因果关系作出一个大致的判断。[16]  

3.3.2  医疗损害责任因果关系的具体实践

客观上具体医疗损害案件中的因果关系较为复杂，主要取决于人体结构的复杂性以及医疗行为本身的复杂性，故在医疗损害案件中，一因一果的单纯因果关系非常少见，除了医疗过失之外，一般还要考虑到：患者自身疾病对损害的关系、正当医疗行为本身对损害的关系、以及其他因素对损害的关系等等，往往出现多因一果、甚至连锁因果关系、异步因果关系等，故因果关系的复杂性导致了医疗损害责任的复杂性，但笔者以为，实际上如果将医疗损害责任理解为医疗过失与损害后果之间的因果关系，那么以探讨医疗过失对损害后果的影响、作用力问题，那么医疗损害责任的因果关系并不复的，复杂的是因果关系中原因力的大小问题。

3.3.3 医疗过失对损害结果的原因力——过错参与度概念

损伤参与度是指损伤与疾病共同存在的情况下，出现暂时性或永久性机体结构破坏或功能障碍、死亡等后果的人身损伤事件中，与人身（医疗）损伤事件相关的损伤或者损伤所致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因大小。[17]不过有学者认为，损伤参与度或者过错参与度是原因力规则在医疗损害责任中的具体应用，是原因力规则在法医学上的具体表述，为了不破坏侵权行为法的规则，在医疗过失责任的适用中仍然以原因力大小来表述。[18]

我国司法实践中，司法鉴定机构的主张是遵循法医学上过错参与度的概念，但其实质就是原因力规则。如北京司法鉴定业协会《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》第二条指出：“医疗过失司法鉴定主要解决的问题：1、医疗行为中是否存在过失；2、如存在过失，该医疗过失与患者损害后果之间是否存在因果关系，以及其参与度等”。该协会还根据医疗过失行为在导致损害后果中发生的原因力大小，医疗过失参与度分为六级，分别为无责任、轻微责任、次要责任、共同责任、主要责任、完全责任等，由此可以看出，过错参与度就是原因力规则在法医学上的直接映射。

但是，在医疗损害责任具体法律实务中存在着一种倾向，即除了考虑医疗过失行为本身的因素之外，还尤其强调患者原有疾病状况等，如《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定：“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度”，此外，在《侵权责任法》出台之后的各地司法文件中也都明确了，要考虑患者原有疾病以及医疗科学发展水平等状况，如北京市高级法院京高法发（2010）第400号《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中即规定“确定医疗赔偿数额，应当综合考虑医疗过错行为在损害结果中的责任程度、损害结果与患者原有疾病状况之间的关系，以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。”笔者，以为，实际上上述规定是将医疗损害的过错参与度问题复杂化了，因为，第一，医疗过错参与度的司法实践是完全委托相应的鉴定机构进行鉴定的，是事实上的因果关系问题，不需要人民法院去司法裁量；第二，如果过分强调患者原来的疾病等减责因素，是否意味着患者原来的疾病本身就有可能产生损害后果？有疾病的患者受害人与健康受害人的生命价值健康价值相比较低？这与医疗服务行为的目的本身相违背，势必造成了对患者和对一般受害人之间保护的不一致，削弱了对患者的保护，也与《侵权责任法》的立法目的不一致，该问题应该引起学界的重视。

3.4  医疗损害责任的损害后果要件

3.4.1  概述

损害，分为抽象的损害和具体的损害，抽象的损害是民法上权利或者权益受损，具体的损害则是损害的后果。抽象的损害取决于法律所保护的范围和对象，我国《侵权责任法》第二条规定的保护的权益包括：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。从该条规定看，其所保护的范围包括民事权利和利益，而在具体条文表述中使用了“等”，故其保护的内容应该还包含着未被具体条文列举之外的人身权益和财产权益。在医疗损害责任中，最主要的权益是生命权、健康权，此外还有隐私权、名誉权、知情同意权以及财产权等，值得注意的是，在人身权益中，不但包括了生命权、健康权还包括了身体的完整权、身体的自主权等。具体的损害则对应了民事权益被侵害后的状态，是指患者被医疗过失行为所造成的伤害后果，包括身体受到伤害、残疾以及死亡等具体表现形式。

3.4.2  医疗损害责任损害后果的法律实务

在法律实务中，还必须要研究损害的救济方法和损害赔偿范围，也即损害责任的承担方式和承担范围。鉴于在医疗损害责任中，侵犯的大部分都是生命权、健康权以及身体的自主权益等，故很难采用恢复原状的责任承担方式，故一般以金钱赔偿为主，其他方式为辅。

在赔偿范围方面，《侵权责任法》规定了所有侵权行为的赔偿范围为：医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。此外，还包括精神损害抚慰金等。新的《侵权责任法》比较重大的意义，在于统一了医疗损害责任的赔偿标准与其他侵权行为的标准，也结束了在医疗损害案件中医疗事故适用医疗事故的标准，非医疗事故的适用一般人身损害标准的“双轨制”局面。之前为了解决该问题，多地的高级法院纷纷出台自己的指导性意见，对赔偿范围问题进行规定，导致了同样类型的案件在不同的地区判决结果截然不同，因此，笔者以为统一损害赔偿范围是《侵权责任法》对医疗纠纷现实处理的最大贡献。以医疗事故导致患者死亡的案件中，是否赔偿死亡赔偿金为例，各个不同的地区有不同的规定，从下表中可见一斑：

表三：《侵权责任法》出台之前因医疗事故致死关于死亡赔偿金的地区性规定。

地区	死  亡 赔偿金	理 由	出 处
北京	有	如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。	《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》
陕西	有	《医疗事故处理条例》未涉及的赔偿项目，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行赔偿；	陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）
山东	有	对于医疗事故损害赔偿纠纷，如果根据医疗事故处理条例计算的赔偿数额明显低于按照最高法院人身损害赔偿司法解释计算的数额的，可酌情提高赔偿数额，	《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》鲁高法【2008】243号
广东	无	医疗事故损害赔偿纠纷案件中，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准，应依照《医疗事故处理条例》的规定确定。	广东省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2007]29号）
福建	无	医疗事故损害赔偿案件应严格按照《医疗事故处理条例》所规定的项目和标准进行赔偿，不得随意增加赔偿项目、改变计算方法	福建省高级法院民一庭《关于审理人身损害赔偿纠纷案件的赔偿范围和标准的解答》
江西	无	对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件，不能将残疾赔偿金、死亡赔偿金作为精神损害抚慰金纳入赔偿范围。	江西省高级人民法院 《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》

 

3.4.3  仍然无法解决的客观问题

但实务中仍然有问题存在着困扰，如侵犯患者知情同意权的赔偿范围如何划定？患者残疾的标准如何确定等等，特别是残疾赔偿金作为医疗损害残疾患者的一项重要项目，目前仍然存在着乱象，这是因为我国存在着多种的残疾鉴定标准，如《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残程度鉴定GB /T16180-2006》、《道路交通事故受伤人员伤残评定GB 18667-2002》等多个伤残程度鉴定标准，有的学者认为，根据最高人民法院1999年法（1999）217号通知《关于印发全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要的通知》，对于医疗损害致残的患者可以适用前者工伤标准进行鉴定，[19]而有的法官则主张参照后者道路交通事故的标准妥当[20]。但司法实务中，还存在着卫生部规章《医疗技术事故分级标准（试行）》中规定的二到九级医疗事故对应一到十级伤残的实践情况。《侵权责任法》的出台，并未解决该问题，期待着相应的司法解释能够解决，但遗憾的是最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中也未对该问题做出规定。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第4章 特殊医疗损害责任研究

4.1  侵犯患者知情同意权的责任

4.1.1概述

知情同意（Informed Consent）最早来源于二次世界大战后的纽伦堡审判，在纽伦堡审判中，针对纳粹医师在集中营中强迫受试者接受不人道的人体试验的事实，通过了《纽伦堡法典》，规定了在人体试验中必须告诉受试者实验的性质、持续时间和目的等要件，在该法典出台之后，这个原则逐渐应用于临床医疗法律实践中来。[21]一般认为，知情同意权分为患者的知情权（医疗机构及医务人员的告知义务）与同意权（决定权）,更有学者指出，其实医师说明义务的基础来源于患者的自主决定权（Patient autonomy）。[22]从《侵权责任法》的条文结构理解，在医疗损害责任中，更侧重于保护患者的知情权，而对患者的同意权规定较少，也可能和我国现阶段医疗水平、民众意识对同意权的理解尚较为肤浅所致。

4.1.2  《侵权责任法》中知情同意权制度的比较研究

我国最早关于知情同意权的概念上升于法律是1994年国务院制定的《医疗机构管理条例》、之后陆续在《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等法律法规中制定，详见下表：

表四 ：我国现行法律法规对知情同意权的规定。

 

法律名称	法律 属性	告知主体	告知内容	告知形式	告知 对象
1994《医疗机构管理条例》	条例	医疗机构	施行手术、特殊检查或者特殊治疗时候征得书面同意	书面	患者、家属、关系人
1994《医疗机构管理条例实施细则》	规章	医疗机构	实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释	无要求	患者、家属
1998《执业医师法》	法律	医师	医师应当如实向患者或者其家属介绍病情	无要求	患者、家属
2002《医疗事故处理条例》	条例	医疗机构及医务人员	病情、医疗措施、医疗风险等	无要求	患者
2010《侵权责任法》	法律	医疗机构及其医务人员	一般病情、医疗风险的说明：手术、特殊检查、特殊治疗的书面说明	书面及口头	患者、近亲属

 

通过上表的对比，不难看出，我国《侵权责任法》对知情同意权的规制有如下特点：第一，是对之前有关知情同意制度的吸收和总结；第二，与之前的规定相比，更具有法律规范性，如将“家属”等非法律规范术语删除；第三，主要强调了在诊疗活动中的医疗行为主体的说明义务，以更好的保护患者方，体现了侵权责任法的保护功能。

值得注意的是，有人认为何谓特殊检查、特殊治疗并未做规定，实际上，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条已经做出了明确规定，即特殊检查、特殊治疗:是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动: (一)有一定危险性,可能产生不良后果的检查和治疗；(二)由于患者体质特殊或者病性危笃,可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；(三)临床试验性检查和治疗；(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。故《侵权责任法》实现了与既有法律的对接。  

4.1.3  侵犯患者知情同意权的赔偿问题

《侵权责任法》虽然规定了侵犯患者知情同意权，造成患者损害的应该承担赔偿责任，但是具体承担何种责任？赔偿范围是否和一般医疗技术侵权一样？

实践中比较容易解决的问题是如果合并出现了医疗机构其他方面的过错，参照一般医疗损害责任规则去确定赔偿范围，但未出现其他过错，出现了并发症、医疗意外，以及《侵权责任法》第六十条规定的事由，是否为造成“损害”？

以手术为例，未在术前告知详细的风险和并发症，但是后果可能出现如下几种情况：

1、在术后出现了手术切口一直无法完全愈合，且经过医疗过错鉴定，手术行为本身无过错，在该情况下，是否要承担责任，承担何种责任？

2、手术效果非常好，切口按期愈合，但是切口部位留下疤痕，这是医疗行为无法避免的，医疗机构是否要承担责任，承担何种责任？

该法并未做出规定，有的学者主张单纯侵害患者知情同意权的，应当依照侵权责任法第二十二条关于精神损害赔偿的规定承担精神损害赔偿责任[23]。但是有的法院认为，单纯的损害患者知情同意权而未损害患者人身财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任。[24]笔者以为，关键问题在于对知情同意权本身的认识以及对“损害”概念的理解，如果将知情同意权作为一种民事权益保护，那么既是一种绝对权，侵犯绝对权，那么上述1、2情形均应当作为有侵权事实的存在，1情况下直接导致了患者财产的损害以及精神的痛苦，应当承担赔偿责任；此外，如果将人身权益中身体的完整权受到破坏作为一种损害后果，2情形下也应该给予患者适当的精神赔偿，故笔者以为有的法院的做法似乎欠妥，有缩小解释《侵权责任法》的嫌疑。

4.1.4  实务中死亡患者近亲属的特殊知情同意权——尸体解剖的告知义务

我国侵权责任法并未规定患者死亡后医疗机构需要告知尸体解剖的义务，但《医疗事故处理条例》明确规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。”虽然并未明确规定医疗机构的告知义务，但鉴于在患者死亡医疗损害责任纠纷中，患者的死因是非常重要的诉讼证据，死因不明经常无法认定因果关系的诉讼局面，故各级法院从来都很重视该问题，基本上是按照：医疗机构如果明确书面告知死者尸体需要解剖，家属如拒绝，就应承担诉讼上的不利后果；医疗机构未书面告知患者尸体需要解剖以明确死因，则患者死因无法查清的不利后果由医疗机构承担。

鉴于上述问题主要是诉讼法上的证据归责问题，故《侵权责任法》未做详细规定，但各级法院历来高度重视，之所以给医疗机构设定程序上的告知义务，可能是基于在医疗损害纠纷中患者的弱势地位，也可能是平衡社会矛盾的一种举证责任分配方式。

例如在詹某某、曾某某诉泉州市三家医院的案例中，詹某某、曾某某的女儿先后在该市三家医院就诊，但最后不治身亡，后来委托上海市的司法鉴定机构进行司法鉴定，但是鉴定机构退卷，认为患者死后未进行尸体解剖，故无法明确因果关系，后来人民法院再次委托书证审查，审查认为，三家医院均存在不同的过错，但无法判定是否与死者的死亡之间具有因果关系，故最后法庭调查为何未进行尸体解剖，三家医院均无法提供原告拒绝尸体解剖的书面证据，故泉州市中级人民法院最后判决三家医疗机构各自赔偿二原告的总损失464916.97元的三分之一。[25]

即使《侵权责任法》出台之后，对于这种特殊的知情同意权的保护，各级法院也非常重视，如北京市高级法院京高法发（2010）第400号《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第16条规定：“患者就医后死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构未要求患者一方进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，医疗机构应承担不利的法律后果。医疗机构要求患者一方协助进行尸检，但因患者一方的原因未进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，患者一方应承担不利的法律后果。”同样浙江省高级人民法院对该问题也有类似规定，该院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第8条规定：“患者就医后死亡，医疗机构认为死亡原因不明，要求患者一方协助进行尸检，但因患者一方的原因未行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或有无过错的，患者一方应承担不利的诉讼后果。”笔者以为，虽然上述问题严格意义上并非《侵权责任法》的问题，但是和知情同意制度息息相关，且涉及到因果关系的认定问题，故有必要在此详细阐述，期望能引起理论和实务界的重视。

4.2  缺陷医药产品致害以及输血感染的医疗损害责任

4.2.1  概述

《侵权责任法》出台之前，各地法院对因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷以及不合格血液所造成的患者损害，做出的判决不尽相同，有的法院认为医疗机构对于上述医疗产品本身的缺陷或者质量不合格没有过失，只要医院在使用时没有过失，就不应当承担对损害后果的赔偿；有的法院认为，医疗机构和生产人应当对损害后果承担连带的赔偿责任，患者方有权对其中一方提出赔偿要求，只要是患者在医疗机构受到损害，医疗机构就应当承担赔偿责任，而在实践中，先后出现了广州中山大学第三医院的“齐二药事件”以及造成全国多个患者伤亡的“欣弗事件”等重大公共卫生事件。[26]鉴于上述事件的重大社会意义，故《侵权责任法》第五十九条将药品、消毒药剂医疗器械的缺陷或者输入不合格的血液所造成的损害统一定性为医疗产品责任，患者及其家属可以向医疗产品的生产者、提供者主张权利，也可以直接向给其提供医疗服务中使用了上述物品的医疗机构主张责任。

4.2.2  医疗产品及血液、血液制品无过错责任原则的理解和举证责任的分歧

《侵权责任法》出台之前，关于医疗产品责任的归责原则为那种归责原则，存在争议，有的学者认为是无过错责任原则，有的学者认为是过错推定原则，而有的学者认为是过错责任原则，该法出台之后，结合其内容，很明确的说明为无过错责任原则，故争议已经平息。

虽然医疗产品责任适用无过错责任原则毫无争议，但是在举证责任的分配上目前还是有多种争议，如有的学者指出，在该类医疗损害责任中，仍然应该由患者举证医疗违法行为、损害事实、因果关系等[27]，而有的法院在司法文件中也作出类似规定，规定由患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任[28]。笔者担心这样的举证责任分配是在对患者设门槛，不但与医疗产品责任设置的目的——将医疗机构设定为赔偿责任人之一，是为了利于查清案件的真正事实——相违背，且客观上医疗产品的使用权掌控在医疗机构手中，除非有关部门调查得出结论，不然患者无法知道产品是否有缺陷，更无法举证证明是否有因果关系，这样分配举证责任似乎对患者有较大的不公平，将可能导致大量的类似案件，不通过法院解决而走向上访或者社会群体性事件的途径；可喜的是，最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中已经对该问题做出了修正，该稿第十条规定：“因医疗产品的缺陷造成患者损害的，患者一方应对损害后果承担举证责任。医疗机构、医疗产品生产者认为医疗产品不存在缺陷或者医疗产品的缺陷与损害后果之间不存在因果关系的，应当承担举证责任。”，这样规定，可能降低了患者方的举证义务，但会不会导致患者方滥诉——将所有医疗损害责任归结于医疗产品责任，从而承担较低的举证义务？故就目前而言，仍需就法律的目的本身寻找更合适的举证责任分配方式。

4.3  过度医疗的损害责任

4.3.1  概述

医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查，是为过度医疗的损害责任。实际上，《侵权责任法》第六十三条在第三审稿的时候拟定的内容为“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。”，但是在经过征求意见之后，有的部门提出和单位提出，过度检查含义不明确，难以判断，建议删去这一条或者删去这一条的第二款的规定。法律委员会经研究认为，为了维护患者的合法权益，对此作出禁止性规范是必要的，同时应当进一步明确不必要检查的判断标准，故修改为现行条文。[29]

4.3.2  对过度医疗责任的理解与适用

笔者以为，过度医疗责任条文过于简单，从前文叙述不难看出，是折衷处理的结果，因为条文简单，故可能理解上会有更多的争议，但无争议的应该是，第一，是否过度检查，应该以诊疗规范为判定标准，仍然反映了过错认定的客观化趋势；第二，虽然并未规定责任承担方式，但毫无疑义，应当是对患者的财产权的损害，第三，如果过度检查合并患者人身损害的，仍然应合并承担医疗技术损害责任。

争议较大的则是：是否仅仅限于“不必要的检查”，实践中确实有的医疗机构为了赚取较大的医药费用而实施不必要的贵重的检查项目，但是，更多的是开具不必要的药物、以及实施完全不必要的手术问题，特别反映在我国的抗生素滥用情况上，而实践中争议更多的是后面两个问题，仅仅因为检查而产生的争议较少，但法律仅规定了“检查”，并未规定其他“诊疗行为”，故对于上其他诊疗行为过度使用的争议，司法解释也是无法突破的，故无论是《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》还是最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》都无法对该规定进行突破。笔者以为，放弃第三稿中明确的过度诊疗范围、明确的法律责任，仅仅采用如此简单的条文表述，很难起到法律应有的规范作用，特别是在现今社会医疗资源分配不公，医疗资源浪费的社会现实状况。

 

 

 

 

 

 

第5章 结束语---对《侵权责任法·医疗损害责任》的评价

5.1  概述

正如2008年12月22日十一届全国人大常委会第六次会议上，全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）主要问题的汇报》所述：“近年来医疗纠纷逐年上升，社会广泛关注。要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进科学的进步和医药卫生事业的发展。”这正是《侵权责任法》设定专章“医疗损害责任”的目的，故医疗损害责任对医疗纠纷这种社会纠纷的处理，有着极为积极的促进作用，其中的部分规定不但是对现行我国医疗纠纷法律、法规的总结和吸收，更是对现行法律制度的反思和创新。

5.2  医疗损害责任对我国医疗纠纷社会问题解决的积极促进作用

5.2.1  在民事赔偿领域以“医疗损害”概念取代“医疗事故”概念

正如梁慧星教授所指出：“医疗事故”属于行政法上的概念，不是民法上的概念，而且现实中是否构成医疗事故，权力并非由法院掌握，须经过医疗事故鉴定。按照民法原理，有损害即有救济，有过错即有责任。”[30]笔者还以为，以医疗损害责任来代替传统的医疗事故责任，对于明确医疗过失行为的主要问题是民事问题，也具有重要的意义，毕竟在医疗过失损害的后果中，对患者的损害给予救济优先或者重于追究行为主体的行政责任和刑事责任。

5.2.2  结束了自2002年以来的医疗损害赔偿“双轨制”的局面，对医疗过失行为受害人坚持一致的赔偿标准

自2002年《医疗事故处理条例》出现之后，构成医疗事故的，适用条例的赔偿标准，不构成医疗事故有过错的反而适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，导致了非医疗事故的赔偿反而高于医疗事故的赔偿，尤其体现在被抚养人的生活费、死亡赔偿金、以及精神损害抚慰金、后续医疗费等主要赔偿项目上面，这种结果和大众的诉讼心理并不一致，因为一般民众甚至包括医务人员在内，都认为医疗事故是更重要的过错，故上述做法实际上导致了医疗纠纷群体性事件的大量涌现以及恶性的伤害医务人员的事件的频繁发生，现在赔偿标准统一化，增加了司法机关的公信力，故笔者以为这是医疗损害责任最值得称道的一面。此外，笔者还以为，将损害赔偿标准统一，体现了法律对患者的保护和交通事故受害人、产品责任受害人等“健康人”给予同等的保护和救济，也是社会文明的进步。

5.2.3  体现了对医学科学的保护精神

2002年《医疗事故处理条例》之所以受到普通民众诟病，是因为多数人认为它的赔偿标准是“有限赔偿原则”，坚持有限赔偿则是因为为了保护医学科学发展，但是如果连“患者”都无法平等保护，保护医学科学发展又有何用？对医学科学发展的保护，已经体现在医疗事故鉴定的责任程度认定、以及不承担医疗事故责任的情形中，这些也都是侵权行为构成的必要要件，完全可以从过错认定、因果关系中断、原因力大小等一般侵权行为规则进行限制，不必体现在损害赔偿范围上，故医疗损害责任摈弃了对损害赔偿范围的限制，而更多的体现在了对上述免责事由的吸收和总结，如第六十条的规定就是对《医疗事故处理条例》的改进。

5.2.4  加大了对患者的保护范围，是对立法跨时代的创新

第一次以法律的形式全面规定了医疗机构的口头说明义务和书面说明义务，更全面的保护了患者在诊疗活动中的参与权和决定权，特别需要指出的是沟通不足、知情权无法保障是现行医疗纠纷频发的主要原因之一。第一次明确了医疗产品责任、输血引起的纠纷责任等现实中频发、社会矛盾突出的法律责任问题。第一次明确了过度医疗的问题。上述内容都是针对我国现实中医疗纠纷的尖锐矛盾做出规定，应该说医疗损害责任虽然短短十一条，但是其内容的创新却较多。

5.3  医疗损害责任的不足

5.3.1  重新回归传统的“谁主张、谁举证”的一般举证责任制度的隐忧

摈弃了2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任倒置的条款，由患者方就医疗机构存在过错、过错与损害后果之间存在因果关系、以及损害后果承担完全的举证责任，即患者要通过诉讼获得赔偿必须完成上述的举证责任，虽然上述举证责任患者方可以借助申请司法鉴定进行解决，但是提起鉴定意味着要承担高额的鉴定费，故客观上加大了患者方的诉讼成本，在这种情况下，患者可能更会回归“不闹不赔、一闹就赔、闹大赔大”的传统纠纷解决模式，从而将医疗纠纷引向群体性事件的方向。

笔者之所以如此担心，是因为，第一，从整个社会形势来看，近年来中国社会群体性事件，此起彼伏的态势不断，虽然在农村主要表现为征地与拆迁等社会矛盾，而医疗纠纷群体性事件则是城市群体性事件中的重要构成部分；第二，医疗纠纷本来通过诉讼解决的几率就比较低，在未进行诉讼之前，已经有大部分通过协商等救济途径解决，基于社会形势的发展和医疗纠纷的特点，《侵权责任法》重回之前的传统规定，很难说起到引导纠纷通过法律解决的社会功能。

之前规定的举证责任倒置，医疗机构所要承担的举证责任也仅仅是提起鉴定申请，缴纳鉴定费而已，而双方的经济能力来看，明显的医疗机构的经济能力高于患者方，故举证责任倒置对医疗机构并无实际影响。

究竟加大患者的举证责任，是进步还是倒退，恐怕要等《侵权责任法》实施一定时间之后才能显现出来。

5.3.2  医疗过错鉴定“二元化”的制度未曾改变，或将仍是导致医疗纠纷成为社会热点的重要因素之一

医疗纠纷赔偿标准的不一是医疗纠纷诉讼受到关注的原因之一，但更重要的是患者方对医疗事故技术鉴定制度的不信任所造成，按之前的司法实践，适用的是医疗技术鉴定制度前置的程序，即医方可以申请医疗事故技术鉴定，以明确是否构成医疗事故，如果不构成医疗事故，再寻求其他司法鉴定，期间的主要问题是：第一，医疗事故鉴定本身分为两级，市级鉴定和省级鉴定，之后可能再进行司法鉴定，导致案件本身周期过长，结案难；第二，如果构成医疗事故，则医方可以主张适用《医疗事故处理条例》的标准，从而正当的逃避赔偿责任。

虽然鉴定机构以及鉴定项目的选择问题应该为诉讼法上的问题，但鉴于医疗过错鉴定是整个医疗损害责任的核心，决定着是否具有过错，是否具有因果关系等关键问题，故笔者一直期待能否在《侵权责任法》给予部分规定，但很遗憾的是并未规定，而更为笔者担心的是有的省份在对《侵权责任法》实施中的具体问题规定时候竟然仍然要将医疗事故技术鉴定作为唯一的鉴定机构，如江苏省高级法院《关于做好<侵权责任法>实施后医疗损害鉴定工作的通知》第2条即明确规定：“结合我省实际，医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定”。并非笔者对现行医疗事故鉴定制度存有偏见，而是现行医疗事故鉴定制度不出庭作证、不承担接受质证的义务，鉴定结论不符合相应的证据审查规则，如再不进行改革势必会被社会所淘汰。

所幸的是最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》并没有将医学会作为唯一的鉴定机构，但是从其条文表述上来看，是对医学会的鉴定提出了改革意见，如第二十条规定：“委托医学会组织鉴定的，医学会应当安排至少一名鉴定专家出庭接受质询”，“鉴定专家无正当理由拒不出庭且拒做书面答复，或者结合质询、答复仍不能排除对鉴定结论的合理怀疑的，人民法院对鉴定结论应当不予采信”，但截至现在，并未收到任何关于医学会鉴定制度改革的信息。