福建省╳╳╳中级人民法院

民事判决书

（2002）╳民初字第17号

原告张╳╳，男，一九六四年八月二十二日出生，马来西亚籍，住马来西亚霹雳洲华都亚也25号。

委托代理福建省╳╳树脂化工有限公司，地址：╳╳╳╳╳工业区。

法定代表人╳╳╳，董事长。

委托代理人李琴声，福建义全律师事务所律师。

委托代理人张╳╳，福建╳╳律师事务所律师

原告张╳╳与被告福建省╳╳树脂化工有限公司劳动争议纠纷一案，本院与二OO二年七月四日受理后，依法组成合议庭，与二OO二九月二十七日公开开庭进行了审理。原告张╳╳及其委托代理人，被告福建省××树脂化工有限公司的法定代表人╳╳╳及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告福建省╳╳树脂化工有限公司于二OO二年三月五日向╳╳╳劳动争议仲裁委员会申请仲裁称：一九九九年五月被申请人张╳╳作为马来西亚╳╳化工有限公司的全权代表来中国╳╳╳参与申诉人的筹备组建工作，并于同年八月出任申诉人的首任董事兼经理。二OO二年二月五日，被申诉人作为申诉人公司的总经理，在未作任何书面与口头通知的情况下，擅离职守，并带走公司的生产配方和有关产品资料，服务于另外一家公司，生产同类产品，严重违反公司章程及双方签订的劳动合同。请求被申诉人支付违约金，赔偿损失，立即停止侵权行为。

╳╳╳劳动争议仲裁委员会认定：申诉人与被申诉人于一九九九年八月一日签订劳动合同，工种为总经理兼任生产厂长，合同期限为四年，即从一九九九年八月一日起至二OO三年八月一日止；被申请人于一九九九年五月底受雇于申诉人，同年八月一日被申诉人公司任命为总经理兼生产厂长、董事，任期四年，月工资八千元；被申诉人未向申诉人领取二OO二年一月工资八千元，已预领三千元，实际尚未支付工资五千元；被申诉人未按劳动合同约定提前三个月向申诉人提出书面辞职，擅自于二OO二年二月五日离开申诉人公司，单方提前解除劳动合同，已构成违约。被申诉人于二OO二年二月底受聘于莆田市╳╳化工贸易有限公司任经理职务，从事与申诉人公司同类的生产活动，其行为已构成侵权；申诉人提交的该公司增值纳税申报表，其二OO二年一至三月份产值八百四十八万二千四百八十元。╳╳╳劳动争议仲裁委员会裁决：一、被申请人张╳╳应支付申诉人违约金二万四千元；二、被申诉人张╳╳应立即停止侵权行为，并赔偿申诉人经济损失二百五十四万四千七百四十四元；三、申诉人应支付被申诉人二OO二年一月份工资五千元；四、双方解除劳动合同关系。以上款项应于本裁决书生效之日起十五日内支付。

被申诉人张╳╳不服上述裁决，于二OO二年四月二十五日向厦门市中级人民法院提起诉讼，该院于同年五月三十日以合同的履行地均在╳╳区为由移送╳╳区人民法院管辖，╳╳区人民法院于同年六月二十七日以本案诉讼标的超过其受理范围为由，移送本院审理。

原告张╳╳诉称，一九九九年五月其受马来西亚化工有限公司委派，出任被告福建省╳╳化工有限公司的董事兼总经理，八月一日双方达成《劳动合同》，约定被告于每月十日支付给原告工资人民币一万元，如被告未按约定支付劳动报酬，原告可以随时解除劳动合同。原告在被告公司期间给被告创造了巨大的财富，但没有得到相应的回报。被告长期不按合同给定支付工资，当月工资均等到次月十日才支付。为此，原告于二OO二年二月五日依照劳动合同的约定，解除劳动合同，回到马来西亚。同月二十五日应朋友邀请，到莆田市╳╳化工有限公司协助工作，但本人并没有从事与被告同类的生产和销售活动，没有给被告造成经济损失。同时，被告长期扣押原告的劳动就业证，又于二OO二年四月十二日收走原告所有的《外国人居住证》。请求依法撤消╳╳╳劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书；驳回被告的仲裁请求；判令被告将原告的《外国人居住证》及《就业证》返还原告。

被告福建省╳╳树脂化工有限公司答辩称，按惯例当月的劳动报酬应在下个月支付，被告均在每月十日支付原告上个月的工资，并无任何违约之处；退一步说，原告即使有权随时解除合同，也应根据合同约定提前三个月书面通知答辩人；原告擅自离职行为已构成违约，应依照劳动合同的约定承担违约及赔偿责任。原告关于返还《外国居住证》和《就业证》的请求未经劳动仲裁部门仲裁，不得直接向人民法院起诉。请求驳回原告的诉讼请求。

在本院受理时，原告张╳╳提供下列证据：

1、原告于一九九九年八月一日与被告福建省╳╳树脂化工有限公司签订的《劳动合同》一份，该合同加盖被告圆形印鉴，约定被告支付原告每月工资一万元，无约定具体的违约条款。原告称该合同系向╳╳╳劳动局备案的，被告向╳╳╳劳动仲裁委员会提供的劳动合同是伪造的；

2、福建省劳动和社会保障局于二OO一年十月三十日签发给被告的《聘用外国人就业申请表》及╳╳╳公安局出入境管理科签发给原告自二OO二年一月十日生效的《外国人就业登记表》。主张未核发《聘用外国就业登记申请表》前签订的《劳动合同》是无效的；

3、一九九九年六月八日由马来西亚╳╳化工有限公司签署的《委派书》及中外合资外方集团董事长王╳╳出具的《违反服务契约》。主张原告与中外合资的外方存在劳动关系，是中外合资派驻中国的代表，与被告并不存在真正意义上的劳动关系。

  被告对上述《劳动合同》的来源提出异议，认为劳动合同系复印件，内容模糊无法辨认。对《外国人就业登记表》和《聘用外国人就业登记申请表》的真实性无异议，但无法证明原告的主张。原告与被告签订《劳动合同》后，与被告已形成事实上的劳动关系。

被告福建省╳╳树脂化工有限公司提供下列证据：

1、原告张╳╳与被告于一九九九年八月一日签订的《劳动合同》，该合同加盖被告圆形印鉴，约定被告支付原告每个月工资人民币八千元，该合同违约条款约定：乙方作为外方在合资公司的全权代表，应自觉服从合资公司董事会的领导，严守公司机密，若需辞职离开公司，则应提前三个月向董事会提出书面申请。待董事会批准并通过其工作移交审核后方可离职，否则应赔偿三个月的工资作为合同违约金。因原告长期担任公司重要职务，掌握着公司的最高机密情况，所以其离职时不得带走公司的任何生产资料及有关生产配方或生产情况等一切记录，且离职后三年内不得在本集团公司之外的公司从事与本公司产品相同或类似生产活动、销售活动，否则应对被告作出经济损失赔偿，赔偿金额为原告离职当年被告年产值的百分之三十，并承担一切法律责任。被告同时提供高崎出入镜边防检查站出具的入出旅客详细情况表和原告在被告公司内卧室现场的照片。主张原告于二00二年二月五日以回家过年为由向公司请假离境，且离开时生活用品都未带走，无任何解除合同的迹象。同月二十五日入境后即未到被告公司上班，突然离开用人单位，该行为已违反上述合同约定，应承担违约责任；

2、一九九九年七月七日，福建省人民政府发给被告的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，七月十四日泉州市保安服务公司为被告刻制椭圆形印章的发票，福建╳╳激光技术发展有限公司于十月二十九日为被告刻制圆形印鉴的证明各一份。主张被告经批准成立后，即刻制椭圆形印章，并在与原告签订的劳动合同上加盖印章。因此，被告提供合同是真实的，是双方意思的真实表示。一九九九年八月五日，被告经工商部门核准成立，于一九九九年十月二十九日刻制圆形印章；

3、原告于二00二年四月六日给╳╳╳劳动争议仲裁委员会和答辩状。主张原告明确承认被告提供的合同上的名字是其本人所签的，并且在答辩状中也以该劳动合同中的约定为答辩依据，可见原告对该份劳动合同的效力是认可的；

4、马来西亚╳╳化工有限公司与福建省╳╳化工有限公司《关于张╳╳（原告）先生工资的决定》及自二00一年一月至二00二年二月的工资发放表。主张原告张╳╳的工资发放周期为每月十日支付上个月工资，被告成立后，均在每月十日按时支付原告上个月工资；

5、《合资企业福建省╳╳树脂化工有限公司章程》、╳╳╳劳动争议仲裁委员会在莆田市╳╳化工贸易有限公司仓库调查原告的调查笔录、莆田市╳╳树脂化工有限公司的工商登记情况及莆田市╳╳树脂化工有限公司与被告产品的对照照片一组。主张原告作为被告的总经济兼厂长，了解并掌握公司的商业秘密，其擅自解除劳动合同后，到莆田市╳╳化工贸易有限公司任职，莆田市╳╳化工贸易有限公司与莆田市╳╳树脂化工有限公司系关联企业，从事与被告相同的生产、销售活动。严重违反了劳动合同中关于竞业禁止限制；

6、被告二00二年一至六月份增值税申请表。证明被告上半年的产值为二千八百一 十三万四千四百八十五元一角二分。

7、╳╳╳劳动和社会保障局泉劳调《2002》号关于收回张╳╳先生（原告）的《外国人就业证》的决定。证明根据有关法律规定，原告的就业证已被劳动部门收回。

原告对上述证据质证认为，被告提供的《劳动合同》是伪造的，该合同期限四年，而《就业登记表》记载的是三年，且合同上原告的签名是伪造的。对出入境资料及原告卧室照片真实性无异议；单位公章应以公安机关的备案为准；原告在仲裁时的答辩考虑不清，应以事实为据；关于工资的决定书被告可以随时伪造，其提供的工资发放表证明被告仅支付原告的月工资八千元；对被告的公司章程真实性无异议；╳╳╳劳动争议仲裁委员会的调查笔录因违反程序，是无效的；莆田市╳╳化工贸易有限公司和莆田市╳╳树脂化工有限公司的工商登记情况与本案无关；被告提供的增值税申请表是不实的，上面并无税务机关的盖章，也无相应的纳税凭证；╳╳╳劳动和社会保障局的行为有地方保护主义，其做法有在值得考虑的地方。

根据上述双方当事人提供的证据，本院对本案关键的焦点问题认定如下：原告张╳╳和被告福建省树脂化工有限公司各提供一份双方于一九九九年八月一日签订的《劳动合同》，并对对方提供的《劳动合同》提出异议。本院认为，首先，在╳╳╳劳动争议仲裁委员会仲裁阶段，原告递交的答辩状上明确引用被告提供的《劳动合同》中的违约条款写明：“按照劳动合同的约定，申诉人应当承担答辩人往返中国与马来西亚的一切差旅费用（每年度不超过两次）”。二OO二年三月二十一日╳╳╳劳动争议仲裁委员会调查原告时，原告称其与被告约定的月工资是八千元。上述证据来源于╳╳╳仲裁委员会，其合法性可以认定，其所证明的事实恰是被告提供的《劳动合同》中关于工资和违约条款中的约定内容。因此在仲裁阶段，原告对被告提供的劳动合同是明确认可的。其次，被告提供的╳╳╳公安保安服务公司于一九九九年七月十四日给被告刻制印鉴的专用发票与被告提供的《劳动合同》中所加盖的被告公司印鉴可相互印证，可证明合同上被告公司印鉴的真实性。再次，聘用外国人就业劳动合同的备案是一种行政管理制度，不是劳动合同成立与否的必备条件。因此，即使原告提供的《劳动合同》的复印件是经泉州市劳动行政管理部门备案的，也不能以此否定被告提供的合同的真实性。据此，被告福建省╳╳树脂化工有限公司提供的《劳动合同》是原、被告之间真实的意思表示，双方根据该合同形成事实上劳动关系，合同条款双方均应严格履行，原告张╳╳主张该合同是伪造的，证据不足，本院不予采信。

根据上述《劳动合同》的约定，原告若需辞职，应当提前三个月向被告公司董事会提出书面申请，离职后三年内不得在被告公司之外从事与被告公司产品相同或类似的生产和销售活动。在诉讼中原告并未提供证据证实其从被告公司离职时履行了上述书面申请手续，且根据╳╳╳劳动争议仲裁委员会的调查笔录，原告离职后在莆田明宝化工贸易有限公司担任经理职务，而该公司的经营范围是化工产品等，与被告的经营范围相似。原告的上述行为均违反了《劳动合同》中有关竞业禁止的规定，本院予以确认。原告主张被告未按合同的规定支付其劳动工资，但被告在诉讼中提供的二OO一年至二OO二年二月的工资发放表却足以证明，原告在二OO二年二月五日的离开被告公司前，被告已按合同约定的每月八千元支付给原告上个月的工资，并预借了一月份的工资人民币三千元。原告的该诉讼主张证据不足，本院不予采信。综上，本院认为，原告未按《劳动合同》的约定提前三个月向被告书面提出离职申请，且在其离职后从事与被告相似的产品生产和销售活动。按照合同的约定原告应赔偿被告三个月的工资作为违约金外，尚应支付给被告产值的百分之三十作为经济赔偿。根据被告提供的二OO二年一月至六月的纳税申报表，被告的同期产值为人民币二千八百一十三万四千四百八十五元一角二分，该申报表的真实性由被告向税收征收机关负责。原稿主张其是伪造的，没有提供相应的证据证实。因此，╳╳╳劳动争议仲裁委员会裁决原告应支付被告违约金人民币二万四千元并赔偿被告经济损失人民币二百五十四万四千七百四十四元并未超过双方合同违约条款的规定，是正确的。原告关于驳回被告仲裁申请的诉讼请求理由不足，不予采纳。原告请求被告福建省╳╳树脂化工有限公司返还其《外国人居住证》和《就业证》，根据《中华人民共和国劳动法》第七十条之规定应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其未经仲裁直接向本院提起诉讼，违反法定程序，本院不予审查。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条第二款、第二十二条、第一百零二条之规定判决如下：

一、解除原告张╳╳与被告福建省╳╳树脂化工有限公司于一九九九年八月一日签订的《劳动合同》；

二、原告张╳╳应在本判决生效后十五日内支付给被告福建省╳╳树脂化工有限公司违约金人民币二万四千元；

三、原告张╳╳应在本判决生效后十五日内赔偿被告福建省╳╳树脂化工有限公司经济损失人民币二百五十四万四千七百四十四元。

四、被告福建省╳树脂化工有限公司应在本判决生效后十五日内支付给 原告张╳╳工资人民币五千元。

五、驳回原告张╳╳的诉讼请求。

案件受理费人民币五十元，由原告张╳╳负担。

如不服本判决，原告在判决送达之日起三十日内，被告在送达之日起十五日可向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于福建省高级人民法院。

审判长：陈╳╳

审判员：吴╳╳

代理审判员：黄╳╳

二00二年十一月二十日

书记员：黄╳╳

【律师点评】

本案是一起外籍员工受聘中国内地公司而引发劳动争议案件，所以具有特别意义，也受到包括地方政府高度关注的涉外官司。本律师代理用人单位一、二审诉讼。案件经过劳动仲裁前置程序仲裁后，劳动者不服向法院提起诉讼，案经一审法院审理并作出判决，用人单位胜诉；劳动者不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判，案件得以终结。该案有如下几个焦点：

1、本案是否受我国劳动法调整。劳动者提出应按《合资合同》《企业章程》处理；我方提出劳动者有双重身份，其一，作为外方派驻董事，受我国《公司法》调整；其二，作为受聘总经理兼厂长，受我国《劳动法》调整，因此，劳动者代理律师提出的观点是错误的，最后俩级法院采纳了我方观点。

2、本案用人单位向法院提供的《劳动合同》是否真实有效。劳动者提出有二份《劳动合同》，用人单位提供的是假的。但有趣的是劳动者在劳动仲裁阶段已当庭陈述并承认该份合同签名是真实的，只是提出了一些辩解理由。我方认为签名是真实的，就是劳动者与用人单位的真实意思表示，并提出充分地理由进行论证。最后法院从证据角度驳回了劳动者的抗辩理由，我方观点得到支持。

3、劳动者是否侵犯了用人单位的商业秘密，若侵犯是否承担约定的违约责任。劳动者一方提出用人单位没有商业秘密被侵犯，也没有违反合同约定竞业禁止条款。我方提出合同是成立且有效的，只要劳动者违反了合同义务，即构成违约，就应当承担约定的违约责任。最后法院支持了我方的主张。

4、劳动仲裁程序，即前置程序是否违法问题。本案存在由市级劳动仲裁机构或省级劳动仲裁机构仲裁之争，我方提出没有明确法律规定由省级受理；同时存在没有经过仲裁程序的新的请求，能否纳入法院审理范围。

本案给大家的启示，特别是用人单位，是深刻也富有代表性。首先，用人单位经常碰到是员工违反竞业禁止条款，跳槽，泄露商业秘密，侵占公司财物等等，而要保护企业自身，最有效的手段是与员工签订正式的、规范的书面用工合同；其次，一旦用人单位发现员工违约，应当及时通过有效的法律手段来保护自身的合法利益，通过调解、仲裁或诉讼打击违法行为；再次，律师介入是进行有效固定、保存、收集证据的有效方式，可以通过律师的工作游刃有余进行应对。特别是在与员工签订合同时，应注意什么违反法律规定，什么不违反法律规定条款，区分有效条款与无效条款，如常见扣留员工身份证、预留工资等是违法的，应确保合同有效性，以争取发生纠纷时处于主动地位。本案用人单位最后经过前置程序及俩审法院审理，均取得胜诉，可以很大程度上依靠于签订书面用工合同，以及进行有效的应诉，最终法律站在正义的一边，维护了企业的合法利益。