【法院判决】
福建省XX市人民法院
民事判决书
(2001)X经初字第XXX号
原告南安市XX冷冻厂，住所地南安市XX镇XX村。
法定代表人柯XX，该厂厂长。
委托代理人傅XX、林XX，泉州XX律师事务所律师。
被告香港XX实业公司，住所地香港英皇道XXX号XX大厦X字楼X室。
法定代表人柯YY，该公司总经理。
委托代理人李琴声，泉州义全律师事务所律师。
原告南安市XX冷冻厂（下称XX冷冻厂）与被告香港XX实业公司（下称XX公司）股权转让纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告XX冷冻厂的委托代理人傅XX、被告香港XX实业公司的法定代表人柯XX和委托代理人李琴声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南安XX冷冻厂诉称：与被告香港XX实业公司于1993年4月6日合资设立泉州XX建筑石材有限公司。1996年9月21日，泉州市XX建筑石材有限公司董事会达成股权变更协议。同时，原、被告签订《退股协议书》，约定被告退股撤资，原告应于1998年9月10日前分期偿还被告投资本金2191670元。该份《退股协议书》经公证后，原告陆续支付被告1601670元，未能按协议全部付清，为此双方发生纠纷。经XX中级人民法院（2000）X经终字第XX号民事判决书确认：《退股协议书》未按规定报批、登记，双方约定的股权变更违反了有关规定，尚未生效。故原告认为原、被告签订的股权变更协议及《退股协议书》违反了《公司法》、《中外合资经营企业法》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等法律、法规，是无效合同，被告从原告处取得的股权转让费应返还原告。请求判令被告返还占用的股金1601670元及利息。
被告香港XX实业公司辨称：1996年9月21日，泉州市XX建筑石材有限公司召开董事会，就合资公司股权及董事会成员变更作出决议。同时，在董事会决议基础上，被告与原告达成《退股协议书》。《退股协议书》有原告及其法定代表人柯XX签章，并经XX市公证处公证，体现了双方当事人的真实意思表示，原告亦依照协议实际履行了大部分义务。后因59万元未还引发争纠纷，案经XX市人民法院、XX市中级人民法院审理均认定，转让协议一旦经审批机关批准即生效。目前，《退股协议书》虽未生效，但不是无效。原告请求返还1601670元股金没有法律依据，应予驳回。同年7月2日，泉州市XX建筑石材有限公司董事会通过《董事会议记录》，决定被告转让45%股权给原告。9月23日经XX市对外经济贸易委员会批复同意，并办理了工商变更登记手续。据此，原告应支付股权转让金135万元给被告。此外，被告从香港进口货物折作现金491670元无息借给原告，原告于《退股协议书》中同意退还。二笔款项相加，原告应支付被告1841670元。
在本院审理过程中，原、被告对下列事实滑异议，本院予以确认：
1、原告南安市XX冷冻厂与被告香港XX实业公司于1993年4月合资成立中外合资经营企业泉州市XX建筑石材有限公司，注册资金300万元，其中原告出资90万元，被告出资210万元，合营期限50年。
2、1996年7月2日，泉州市XX建筑石材有限公司召开董事会，通过决议：被告将其股金的45%转让给原告，原告出资比例由30%变更为75%，被告出资比例由70%变更为25%；公司增加注册资金为600万元；柯YY辞去董事长，中方代表柯XX担任董事长兼总经理。同年9月3日，泉州市XX建筑石材料有限公司将董事会决议报审批机关审批。同月23日，南安市对外经济贸易委员会批复同意：公司注册资本变更为600万元；中外双方的投资比例变更为中方占注册资本的75%，外方占注册资本的25%；董事长由柯XX担任，并兼任总经理。泉州市XX建筑石材有限公司依据该批复，于同年10月31日办理了《企业法人营业执照》变更登记手续。
3、1996年9月21日，泉州市XX建筑石材有限公司董事会召开会议，通过关于股份及董事会成员变更协议的决议：被告将其持有的25%股份转让给港方代表柯ZZ；原港方董事柯YY等四人退出，董事长变更由柯XX担任，董事会由中方重新组建。同时，原、被告又签订《退股协议书》，约定：原告同意被告退股撤资，被告同意分担公司亏损40万元，该款从其投资款中扣除；原告应偿还被告投资本金为总投资2591670元扣除分担亏损40万元，计2191670元，由原告于1998年9月10日前分批还清。X X市公证处于同年10月22日为该《退股协议书》办理了公证，出具了《公证书》。嗣后，原告依协议陆续支付被告1601670元。但上述股份董事成员变更协议及，退股协议书》均未报审批机关批准。
4、1999年，被告香港XX实业公司向法院起诉原告南安市XX冷冻厂，要求其偿还投资款59万元。案经南安市人民法院、泉州市中级人民法院审理，判决驳回香港XX实业公司的诉讼请求。
双方当事人争议的事实为：《退股协议书》中约定被告总投资款中超出合营合同约定的491670元属投资款或被告出借给原告的借款。
对此，原告认为：合营双方对合营企业的出资均超出合同约定，其中被告对合营企业泉州市XX建筑石材有限公司实际投入的资产达到1591670元，故双方在《退股协议书》中明确认定被告的全部出资为1591670元。
被告认为：《退股协议书》中约定的被告投资本金中超出其应出资的491670元是被告从香港进口货物折作现金无息借给原告的借款，原告同意和投资款一并偿还被告。
本院认为：原、被告签订的《退股协议书》第三条明确约定原告应分期偿还被告投资本金2191670元，为总投资2591670元扣除分担亏损额40万元，依照该条款的文义，应认定双方确认被告对合营公司的总投资为1591670元，该款应为被告的实际投资额。被告主张超出其应出资额的491670元是其从香港进口货物折作现金无息借给原告的借款，证据不足，汪予采纳。
经庭审质证和认证，对本案事实作如下认定：
原告南安市XX冷冻厂与被告香港XX实业公司于1993年4月合资成立中外合资经营企业泉州市XX建筑石材有限公司，注册资金300万元，其中原告出资90万元，被告出资210万元，合营期限50年。后被告实际投入合营公司的资产达2591670元。1996年7月2日，泉州市XX建筑石材有限公司召开董事会，通过决议：被告将其股金的45%转让给原告，原告出资比例由30%变更为75%，被告出资比例由70%变更为25%；公司增加注册资金为600万元；柯YY辞去董事长，中方代表柯XX担任董事长兼总经理。同年9月3日，泉州市XX建筑石材有限公司将董事会决议报审批机关审批。同月23日，南安市对外经济贸易委员会批复同意：公司注册资本变更为600万元；中外双方的投资比例变更为中方占注册资本的75%，外方占注册资本的25%；董事长由柯XX担任，并兼任总经理。泉州市XX建筑石材有限公司依据该批复，于同年10月31日办理了《企业法人营业执照》变更登记手续。同年9月21日，泉州市XX建筑石材有限公司董事会召开会议，通过关于股份及董事成员变更协议的决议：被告将其持有的25%股份转让给港方代表柯ZZ；原港方董事柯YY等四人退出，董事长变更由柯XX担任，董事会由中方重新组建。同日，原、被告又签订《退股协议书》，约定：原告同意被告退股撤资，被告同意分担公司亏损40万元，该款从其投资款中扣除；原告应偿还被告投资本金为总投资2591670元扣除分担亏损40万元，计2191670元，由原告于1998年9月10日前分批还清。南安市公证处于同年10月22日为该《退股协议书》办理了公证，出具了《公证书》。嗣后，原告依协议陆续支付被告1601670元。但上述股份及董事成员变更协议及《退股协议书》均未报审批机关批准。1999年，被告香港XX实业公司向法院起诉原告南安市XX冷冻厂，要求其偿还投资款59万元。案经南安市人民法院、泉州市中级人民法院审理，判决驳回香港XX实业公司的诉讼请求。
综上所述，本院认为：原、被告在合资经营泉州市XX建筑石材有限公司期间，于1996年7月达成被告将其持有的70%的股权出让45%给原告的协议，该股权转让协议报经南安市对外经济贸易委员会批准，并办理了工商变更登记手续，依法发生效力，双方应予履行，原告应支付泉州市XX建筑石材有限公司注册资本45%，计135万元的转让金给被告；同年9月21日，双方签订的《退股协议书》约定被告退股撤资，将其出资全部转让给原告，股权转让金为被告总投资扣除分担亏损，计2191670元，该《退股协议书》虽办理了公证，但未报经审批机关批准和登记机关变更登记，依法不发生效力；原告实际支付被告1601670元，其中135万为其应付的受让被告45%股权的转让金，现要求返还没有法律依据，其余251670元被告应予返还；因原告对未办理报批手续负有过错，其要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。依照《中外合资经营企业法实施条例》第24条、《中华人民共和国合同法》第125条的规定，判决如下：
被告香港XX实业公司应于本判决生效后十日内返还原告南安市XX冷冻厂251670元。
本案受理费19374元，由原告负担16330元，被告负担3044元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市中级人民法院。
审判长：杨XX
审判员：黄XX
代理审判员：尤XX
二OO一年六月十二日
书记员：黄XX
福建省XX市中级人民法院
民事判决书
(2001)X经终字第XXX号
上诉人（原审原告、互为被上诉人）南安市XX冷冻厂（以下简称XX冷冻厂），住所地：南安市XX镇XX村。
法定代表人柯XX，该厂厂长。
委托代理人傅XX、林XX，泉州XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告，互为被上诉人）香港XX实业公司（以下简称香港XX公司），住所地：香港英皇道XXX号XX大厦X字楼X室。
法定代表人柯YY，该公司总经理。
委托代理人李琴声，福建义全律师事务所律师。
上诉人XX冷冻厂与上诉人香港XX公司因股权转让纠纷一案，不服XX市人民法院（2001）X经初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告XX冷冻厂与被告香港XX公司于1993年4月合资成立中外合资经营企业泉州市XX建筑石材有限公司，注册资金300万元，其中原告出资90万元，被告出资210万元，合营期限50年。后被告实际投入合营公司的资产达2591670元。1996年7月2日，泉州市XX建筑石材有限公司召开董事会，通达决议：被将其股金的45%转让给原告，原告出资比例由30%变更为75%，被告出资比例由70%变更为25%；公司增加注册资金为600万元；柯YY辞去董事长，中方代表柯XX担任董事长兼总经理。同年9月3日，泉州市XX建筑石材有限公司将董事会决议报审批机关审批。同月23日，南安市对外经济贸易委员会批复同意：公司注册资本变更为600万元；中外双方的投资比例变更为中方占注册资本的75%，外方占注册资本的25%；董事长由柯XX担任，并兼任总经理。泉州市XX建筑石材有限公司依据该批复，于同年10月31日办理了《企业法人营业执照》变更登记手续。同年9月21日，泉州市XX建筑石材有限公司董事会召开会议，通过关于股份及董事成员变更协议的决议：被告将其持有的25%的股份转让给港方代表柯ZZ；原港方董事柯YY等四人退出，董事长变更由柯XX担任，董事会由中方重新组建。同日，原、被告又签订《退股协议书》，约定：原告同意被告退股撤资，被告同意分担公司亏损40万元，该款从其投资款中扣除；原告应偿还被告投资本金为总投资2591670元扣除分担亏损40万元，计2191670元，由原告于1998年9月10日前分批还清。南安市公证处于同年10月22日为该《退股协议书》办理了公证，出具了《公证书》。嗣后，原告依协议陆续支付给被告1601670元。但上述股份及董事会成员变更协议《退股协议书》均未报审批机关批准。1999年，被告香港XX公司向法院起诉原告XX冷冻厂，要求其偿还投资款59万元。案经XX市人民法院、XX市中级人民法院审理，判决驳回香港XX公司的诉讼请求。
原审法院认为：原、被告在合资经营泉州市XX建筑石材有限公司期间，于1996年7月达成被告将其持有的70%的股权出让45%给原告的协议，该股权转让协议报经南安市对外经济贸易委员会批准，并办理了工商变更登记手续，依法发生效力，双方应予履行，原告应支付泉州市XX建筑石材有限公司注册资本45%，计135万元的转让金给被告；同年9月21日，双方签订的《退股协议书》约定被告退股撤资，将其出资全部转让给原告，股权转让金为被告总投资扣除分担亏损，计2191670元，该《退股协议书》虽办理了公证，但未报经审批机关批准和登记机关变更登记，依法不发生效力；原告实际支付被告1601670元，其中135万为其应付的受让被告45%股权的转让金，现要求返还没有法律依据，其余251670元被告应予返还；因原告对未办理报批手续负有过错，其要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。依照《中外合资经营企业法实施条例》第24条、《中华人民共和国合同法》第125条的规定，判决，被告香港XX公司应于本判决生效后十日内返还原告XX冷冻厂251670元。
宣判后，XX冷冻厂、香港XX公司均不服提起上诉。本院在审理本案过程中，分别向两上诉人送达了《受理上诉案件通知书》，通知其应于接到通知后七日内预交上诉费，但上诉人XX冷冻厂未在法定期限内预交，也未提出缓交、减交或免交申请，应视为上诉人XX冷冻厂自动撤回上诉。
上诉人香港XX公司上诉称，请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审的全部诉讼请求，理由，1、原审判决书对491670元款项的定性错误，应认定491670元系被上诉人向其所借款项，且已先行支付；2、原审法院认为《退股协议书》尚未生效，并依此判决返还251670元，缺乏法律依据，被上诉人及柯XX对未办理报批手续负有过错，1996年9月21日，《股份及董事成员变更协议》明确上诉人将25%股权转让给柯ZZ，不管由柯ZZ或被上诉人受让25%股权，都应由上诉人申请办理批准，对于尚未生效合同已实际履行的，不能按无效合同的法律后果来处理，原审法院的判决结果客观上肯定了上诉人在合营公司尚有25%股权，也是错误的。
被上诉人XX冷冻厂未作书面答辩，其在庭审中辩称，对方请求不成立，一审适用法律错误，应全案进行审理，理由，1、491670元应认定投资款，而不是借款，有《退股协议书》及对方在另案诉状中也已承认；2、判决返还251670元是错误的，对方应返还101万多元，原审认定对方还有25%的股权是正确的。
在本院审理本案过程中，双方当事人对原审认定的以下事实不持异议，本院予以确认。
XX冷冻厂与香港XX公司于1993年4月合资成立中外合资经营企业泉州市XX建筑石材有限公司，注册资金300万元，其中原告出资90万元，被告出资210万元，合营期限50年。1996年7月2日，泉州市XX建筑石材有限公司召开董事会，通过决议：香港XX公司将其股金的45%转让给XX冷冻厂，XX冷冻厂出资比例由30%变更为75%，香港XX公司出资比例由70%变更为25%；公司增加注册资金为600万元；柯YY辞去董事长，中方代表柯XX担任董事长兼总经理。同年9月3日，泉州市XX建筑石材料有限公司将董事会决议报审批机关审批。同月23日，南安市对外经济贸易委员会批复同意：公司注册资本变更为600万元；中外双方的投资比例变更为中方占注册资本的75%，外方占注册资本的25%；董事长由柯XX担任，并兼任总经理。泉州市XX建筑石材有限公司依据该批复，于同年10月31日办理了《企业法人营业执照》变更登记手续。同年9月21日，泉州市XX建筑石材有限公司董事会召开会议，通过关于股份及董事会成员变更协议的决议：香港XX公司将其持有的25%股份转让给港方代表柯ZZ；原港方董事柯YY等四人退出，董事长变更由柯XX担任，董事会由中方重新组建。同日，XX冷冻厂、香港XX公司又签订《退股协议书》，约定：XX冷冻厂同意香港XX公司退股撤资，香港XX公司同意分担公司亏损40万元，该款从其投资款中扣除；XX冷冻厂应偿还香港XX公司投资本金为总投资2591670元扣除分担亏损40万元，计2191670元，由XX冷冻厂于1998年9月10日前分批还清。南安市公证处于同年10月22日为该《退股协议书》办理了公证，出具了《公证书》。嗣后，XX冷冻厂依协议陆续支付香港XX公司1601670元。但上述股份董事成员变更协议及《退股协议书》均未报审批机关批准。1999年，香港XX实业公司向法院起诉XX冷冻厂，要求其偿还投资款59万元。案经南安市人民法院、泉州市中级人民法院审理，判决驳回香港XX公司的诉讼请求。
本案双方当事人争议焦点为：1、491670元是香港XX公司的投资款或是XX冷冻厂向香港XX公司所借款项；2、原审判决香港XX公司返还XX冷冻厂251670元是否有法律依据。
关于焦点1，香港XX公司认为，491670元系其从香港进口货物折作现金无息借给XX冷冻厂的，并提供一张1993年11月8日、客户为泉州市XX建筑石材有限公司的发票及一张1994年10月31日库存物资报表，以说明其从香港进口印度红、钢沙折价借给XX冷冻厂。XX冷冻厂认为，香港XX公司提供的发票和报表均是复印件，无法体现与XX冷冻厂的关系，《退股协议书》及对方在另案诉状中也已承认该款是投资款，而不是借款。
本院认为，上诉人香港XX公司提供的发票上写明客户为泉州市XX建筑石材有限公司，说明其从香港进口货物是送给泉州市XX建筑石材有限公司，而不是送给XX冷冻厂。上诉人香港XX公司未能提供证据证明该批货物折价491670元后借给XX冷冻厂的事实，故其主张XX冷冻厂支付的1601670元包括XX冷冻厂向其所借款项491670元，缺乏证据，本院不予采纳。
关于焦点2，香港XX公司认为，《退股协议书》尚未生效，原审依此判决返还251670元，缺乏法律依据，XX冷冻厂及柯XX对未办理报批手续负有过错，1996年9月21日，《股份及董事成员变更协议书》明确香港XX公司将25%股份转让给柯ZZ，不管由柯ZZ或XX冷冻厂受让25%股权，都应由XX冷冻厂申请办理批准，对于尚未生效合同已实际履行的，不能按无效合同的法律后果来处理；原审法院的判决结果客观上肯定了香港XX公司在合营公司尚有25%股权，也是错误的。XX冷冻厂认为，判决返还251670元是错误的，对方应返还101万多元；原审认定对方还有25%的股权是正确的。
另查明，柯ZZ未在香港XX公司、XX冷冻厂于1996年9月21日签订的《股份及董事成员变更协议书》上签名，香港XX公司也未与柯ZZ签订有关股权转让的协议。香港XX公司、XX冷冻厂于1996年9月21日签订的《退股协议书》第二条约定“本协议签订之日起，泉州市XX建筑石材有限公司由甲方（XX冷冻厂）独资经营。
本院认为，香港XX公司、XX冷冻厂于1996年7月达成香港XX公司将其投资210万元占70%的股权出让45%给XX冷冻厂的协议，该股权转让协议报经南安市对外经济贸易委员会批准，并办理了工商变更登记手续，应认定有效，双方应履行，XX冷冻厂应支付香港XX公司在合资企业泉州市XX建筑石材有限公司45%股权的投资款，计135万元。双方于1996年9月21日签订的《退股协议书》，该协议实际上是约定香港XX公司退股撤资，香港XX公司将其尚持有的25%股权再转让给XX冷冻厂，双方合资企业泉州市XX建筑石材有限公司由XX冷冻厂独资经营，该约定违反了公司法关于有限责任公司由二个以上股东共同出资的规定，且该协议未报审批机关批准及进行工商变更登记。因此，应认定该协议无效。双方基于无效合同所取得的财产，应当返还对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。嗣后，XX冷冻厂陆续支付香港XX公司款项共计1601670元，扣除应付的135万元，实际多支付251670元。香港XX公司应将该251670元返还XX冷冻厂。
综上所述，本院认为，香港XX公司、XX冷冻厂于1996年9月21日签订的《退股协议书》未报经审批机关批准和登记机关变更登记，且违反法律规定，该协议应认定无效。XX冷冻厂实际支付香港XX公司1601670元，扣除应付45%股权的投资款135万元，实际多付251670元，XX冷冻厂要求返还，应予支持。上诉人香港XX公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人XX冷冻厂未在法定期限内预交上诉费，也未提出缓交、减交或免交申请，本院按其自动撤回上诉处理，对其上诉请求，不予审查。原审判决认定香港XX公司货款491670元为投资款不当，该款项属另外法律关系，不属本案审理范围，应另行处理，但原审判决香港XX公司返还XX冷冻厂款项251670元正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费19374元，由上诉人香港XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长：张XX
代理审判员：黄XX
代理审判员：傅XX
二OO一年十一月十二日
书记员：苏XX
【律师评点】
本案是典型的股权转让纠纷案，涉及中外合资企业法、公司法、民法通则等法律法规。双方协议股权转让70%，其中45%办理批复且登记，另25%没有办理，案经一、二审，在法律上对前者应属没有争议，对于后者如何定性，成为最大争议点，也是本站登出本案例最大的价值之处。现在，我们先不对双方在诉讼过程中的观点进行评价，而是针对一、二审判决书对25%股权的定性进行讨论。
一审法院认为25%股权因没有办理批复和登记而属于尚未生效的范围，引入了我国合同法合同成立但未生效的法律概念，这是一种进步的，据本人所知，一审法院作出该判决的原动力之一是参照了最高法院历史上公布的一个案例；而二审法院却直接作出无效认定，其法律后果对当事人的打击是直接且严重的，即把大门紧闭，当事人从此失去了推动交易的机会了，即使机会很大可能从此将不再有。
经过对比，对照法律精神，我们认为一审法院认定结果是进步的，有利于体现鼓励、保护和推动交易的合同法的立法精神，也符合本案的实际；一审认定体现了原则与灵活相结合的司法原则。当然，这只是对于案例学理上的探讨，我们也无意挑战、责备司法权威。
评点律师：李琴声
